新规速递·《私募投资基金监督管理办法》（征求意见稿）
2023-12-13
引言：
2023年12月11日，证监会发布《私募投资基金监督管理办法》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见。该征求意见稿系应《中华人民共和国投资基金法》（以下简称“《基金法》”）、《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募条例》”）要求，对2014年证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）进行了修订。本次修订旨在贯彻私募基金业务活动法治化、规范化的监管思路，统一私募投资基金、私募股权投资基金，母基金的监管规则，修改、细化登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、监督管理等多个层面的规则。本文将概括本次《征求意见稿》中作出重大修订的规则内容，以供各界参考。
一、明确私募基金分类标准，细化差异化管理要求
本次《征求意见稿》明确了私募基金类型划分的标准，即根据主要投资方向和资产类别将私募基金明确划分为私募股权投资基金、私募投资基金、母基金以及中国证监会规定的其他基金类型。其中，私募股权投资基金是指将主要基金财产投资于未上市公司股权、不动产项目公司股权、上市公司非公开发行或交易的、合伙企业份额、私募股权投资基金份额以及符合中国证监会规定的其他投资标的的私募基金，私募股权基金又可再细化分为创业投资基金及不动产私募基金等。私募投资基金是指将主要基金财产投资于、存托凭证、债券、其他、期货和衍生品、投资基金份额以及符合中国证监会规定的其他投资标的的私募基金。母基金是指将主要基金财产投资于私募股权投资基金份额、私募投资基金份额、金融机构发行的资产管理产品份额以及符合中国证监会规定的其他投资标的的私募基金，具体办法由中国证监会另行规定。对于私募基金的分类监管，主要体现在以下方面：
（一）明确私募基金投资的范围，指导协会建立私募基金投资负面清单
《征求意见稿》第二十九条明确了私募基金不得直接或者间接投资的范围，包括（一）信贷、借（存）贷、担保等；（二）投向保理、融资租赁、典当等与私募基金相冲突业务的资产、资产收(受)益权，以及从事上述业务公司的股权；（三）从事承担无限责任的投资；（四）投向国家禁止、限制投资或者不符合国家产业、环境保护、土地管理等相关政策的项目，但市场投资除外；（五）增加或者变相增加政府隐性债务；（六）法律、行政法规、中国证监会禁止的其他投资或者活动。同时，第二十九条规定了，中国证监会将指导基金业协会建立私募基金投资负面清单制度，这意味着未来私募基金的投资边界将会逐渐明晰。
值得注意的是，本次《征求意见稿》允许了私募基金对外借款、担保，但规定了三方面的限制：（1）借款目的：以股权投资为目的；（2）借款对象：一年期限，且借款与担保的到期日不得晚于股权投资退出日；（3）借款额度：借款或担保余额不得超过基金的20%。
（二）对不同类型的私募基金设定差异化的实缴规模要求
《征求意见稿》第三十四条对三类基金及两类特殊形态基金的实缴规模作出了明确规定：
二、细化合格投资者标准，设定差异化投资门槛
（一）细化合格投资者标准，明确穿透核查要求
《征求意见稿》提高了合格自然人投资者的门槛，维持了对于法人或其他组织的合格投资者标准，与资管新规的规则保持了一致。具体如下：
此外，《征求意见稿》第四十二条明确了“视为合格投资者”的类型，本次纳入此类合格投资者的范围有所扩大，具体如下：
关于合格投资者的穿透核查要求，《征求意见稿》第四十二条规定了三种核查标准：
应当穿透核查并合并计算的类型：以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，负责募集的私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
不作穿透核查或合并计算的类型：（1）依法设立并接受国务院金融监督管理机构监管的机构（包括公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期货公司及其子公司、商业银行及其理财子公司、保险公司、保险资产管理公司、金融资产投资公司、信托公司、财务公司及中国证监会规定的其他机构）；（2）社会保障基金、基本养老保险基金、年金基金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（3）合格境外投资者。
不合并计算但应当有效识别实际投资者与最终资金来源的类型：（1）依法设立并接受国务院金融监督管理机构监管的机构依法发行的资产管理产品；（2）在基金业协会登记备案的私募基金管理人、私募基金。不合并计算投资者人数，但私募基金管理人或者私募基金销售机构应当有效识别私募基金的实际投资者与最终资金来源。
（二）设定差异化合格投资者的投资门槛
差异化监管的理念落实到合格投资者层面，主要体现为《征求意见稿》为不同类型的基金划定了不同的合格投资者投资门槛，以促进投资者投资与其风险承担能力相匹配的基金。
三、强化资金募集监管，明确投资运作规则
（一）细化私募基金募集托管事项的监管标准
《征求意见稿》对于基金募集托管事项作出了细化规定，主要有两类监管要求：
应当托管的情形：（1）采用契约形式设立的；（2）接受资产管理产品、私募基金投资的；（3）主要投资单一标的、境外资产、场外衍生品等情形的；（4）开展杠杆融资的；（5）中国证监会规定的其他情形。
基金合同约定不托管的情形：对于不属于上述应当托管的类型的，基金合同自行约定是否采取托管。基金合同约定不托管的，应当约定保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制，明确私募基金管理人应当对私募基金财产和其他资产采取隔离措施。此外，《征求意见稿》第二十三条要求协会对于未托管的基金进行特别公示，进一步加强了对未采取托管的基金的监管。
（二）划定专业化经营业务范围，限制管理人开设分支机构
《征求意见稿》划定了私募基金管理人的专业化经营范围，即（一）非公开募集资金并进行投资管理；（二）为金融机构发行的资产管理产品提供投资顾问服务；（三）法律、行政法规和中国证监会规定的其他业务。
另外，《征求意见稿》规定了私募基金管理人不得出资设立分支机构，如为管理私募基金财产必须设立子公司的，私募基金管理人应当将子公司纳入统一合规风控管理，并及时向协会和注册地、设立机构所在地中国证监会派出机构报告。
（三）限定私募基金的扩募对象及扩募限制
《征求意见稿》对于私募股权投资基金扩募的条件及扩募的对象作出了规定，其中扩募的条件包括：（一）运作规范，处于基金合同约定的投资期；（二）对象限于本办法第四十二条规定的合格投资者或者单笔投资金额1000万元以上的其他合格投资者；（三）由私募基金托管人托管；（四）按照基金合同约定的方式事先取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意；（五）私募基金管理人未违反法律、行政法规、中国证监会规定和基金合同约定；（六）中国证监会规定和基金合同约定的其他条件。
扩募的对象主要有两类，一类是“视为合格投资者”的投资者；一类是单笔投资金额1000万元以上的其他投资者。此外，本次《征求意见稿》明确指出，开展单一项目投资的私募基金（即单只私募基金80%以上基金财产投向单一标的的基金）不得向原投资者之外的其他投资者扩募。
（四）明确私募基金嵌套要求，母基金不计入投资层级
关于颇受各界关注的私募基金嵌套问题，《征求意见稿》也作出了明确的规定，即私募基金可以再投资一层资产管理产品或私募积极，但所投产品不得再投资再投资公募投资基金以外的其他的资产管理产品或者私募基金，法律、行政法规和国家另有规定的除外。其中，母基金不计入投资层级。
（五）强化私募基金清算要求
关于私募基金清算时间的要求，《期货经营机构私募资产管理计划备案办法》第十三条规定，资产管理计划终止的，管理人应当自发生终止情形之日起5个工作日内开始组织清算资产管理计划财产，并报告协会。管理人应当自清算结束之日起5个工作日内，将清算报告报送协会，说明清算结果、清算后的财产分配情况等。今年5月1日生效的《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《备案办法》）第五十七条规定，私募基金合同终止的，私募基金管理人应当按照基金合同约定“及时”对私募基金进行清算。《征求意见稿》第五十七条规定，基金合同终止的，私募基金管理人应当在发生终止情形之日起5个工作日之内组织对私募基金财产进行清算，基金合同另有约定的除外。私募基金自清算开始之日起不得以私募基金名义新增募集、投资等与清算无关的经营活动。
本次《征求意见稿》在《备案办法》的基础上细化要求，即要求基金合同终止的，私募基金管理人应当在发生终止情形之日起“5个工作日内”组织对私募基金进行清算，基金合同另有约定的除外。对于此条所述的“基金合同另有约定的除外”，需待相关部门进一步解释是否可以通过基金合同约定更为宽松的期间。
此外，关于该条款是否涉及基金的强制清算，《合伙企业法》第八十六条第三款规定“自合伙企业解散事由出现之日起第十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（2020修正）第七条规定，解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。上述法律及司法解释对于“逾期未进行清算”可申请法院强制清算的时间规定均为“15日”长于《征求意见稿》“5个工作日”的规定，考虑到上述规则与《征求意见稿》的效力层级问题，笔者认为，终止情形发生后，超出《征求意见稿》规定的“5个工作日”未进行清算的，并不能导致强制清算的发生。
四、加强行政与自律监管，提高违法成本
（一）明确可豁免高管持股私募基金管理人的政府投资主体层级
《备案办法》第八条规定，法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员直接或者间接合计持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额，但商业银行、公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司等金融机构控制的私募基金管理人，政府及其授权机构控制的私募基金管理人，受境外金融监管部门监管的机构控制的私募基金管理人以及其他符合规定的私募基金管理人，不受该条限制。此条被认为是对私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人、高管持股的豁免。《征求意见稿》进一步明确了其中“政府及其授权机构控制的私募管理人”系指“设区的市级以上政府及其授权机构”，从而拔高了可以豁免法定代表人、执行事务合伙人、高管持股私募基金管理人的政府层级。
（二）促进自律监管与行政监管的衔接，提高违法成本
《征求意见稿》对于私募基金的监管要求更上一层楼，除在基金管理和报送的细节问题上提高要求（如将私募基金、私募管理人、私募托管人等机构制作的相关资料保存期限提高至20年等），《征求意见稿》还着眼于加强自律监管与行政监管的衔接，一方面《征求意见稿》明确了可对违法的基金管理人、托管人、基金服务机构、律师事务所、会计师事务所及其从业人员采取责令改、监管谈话、出具警示函等行政处罚措施；另一方面《征求意见稿》提高了违法处罚的金额，将罚款金额从“三万元以下”提高至“十万元以下的罚款，涉及金融安全且有危害后果的，并处二十万元以下的罚款”。同时，《征求意见稿》还规定如相关行为涉嫌犯罪的，应依法移送司法机关追究刑事责任。
五、小结
虽然目前《征求意见稿》尚未最终敲定条款，但私募基金监管的指导思想已经明确，即全力推动私募基金专业化经营，全面落实差异化监管，严格把关“募”、“投”、“管”、“退”的每一环节。
此外，在过渡期问题上，《征求意见稿》采取了“新老划断”的基本原则，为存量机构和产品的合规调整给予了一定期限，其中私募基金管理人除名称、经营范围、实缴资本和高管持股比例外，应当在一年内完成整改；私募基金嵌套层级应当在两年内完成整改，对存量私募基金不符合其他规定的，完成整改前不允许新增募集规模或新增投资者、不得展期，到期予以清算。根据该过渡期的规定，基金管理人及基金的合规自查与自纠迫在眉睫，建议各界密切关注《征求意见稿》的修订进程，积极参与意见征集，表达市场需求及建议，并且做好正式文件出台后及时完成自查自纠的准备。
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