从恒大地产事件看中介机构的执业风险及合规提示
2024-03-26
导语：
恒大地产涉嫌虚增收入5641亿元、财务造假及欺诈发债208亿一案，不仅将恒大地产推向了风口浪尖，更将为其提供服务的券商、会计师事务所、律师事务所等中介机构卷入其中。
尽管目前尚未看到证监会对相关中介责任追究的消息，但并不意味着这些机构不需要承担责任。鉴于该案所涉财务造假金额巨大，证监会很可能会对中介机构进行调查。
这些中介机构在资本市场中扮演着“守门人”的角色，其职责是确保发行人的信息披露真实、准确、完整，保护投资者的合法权益。然而，一旦中介机构未能勤勉尽责，就可能面临严重的法律责任，可能要被证监会处罚并承担连带民事赔偿责任。
本文结合恒大地产事件，分析下中介机构未能勤勉尽责可能面临的行政处罚风险、民事赔偿及刑事风险，并对中介机构的作业进行合规提示。
一、中介机构面临的行政处罚风险
近年来，证监会对中介机构的监管力度持续加强，对违法违规行为的处罚也日趋严厉。2023年证监会共作出153件行政处罚，其中针对中介机构的就有12件。22年共作出73件行政处罚，其中针对中介机构的15件；21年作出133件行政处罚决定，针对中介机构的20件。这些被处罚的中介机构包括会计师事务所、券商、评估公司、律所等，提供与发行相关的审计、会计、资产评估、法律服务等服务。
根据法的相关规定，服务机构在为的发行、上市、交易等活动出具各种报告或意见时，他们需要确保所依据的所有文件资料都是真实、准确、完整的，并对此进行核查和验证。如果这些机构出具的报告或意见存在虚假、误导或遗漏重要信息的情况，并因此给他人造成了损失，那么这些机构需要与委托人一起承担连带赔偿责任。但是，如果他们能够证明自己没有过错，那么他们就不需要承担责任。（2019年《法》第163条/2005年法第173条）
如果服务机构没有做到勤勉尽责，并违反了上述规定，证监会会对其进行处罚。处罚措施包括：责令改正、没收业务收入、罚款。在严重的情况下，还可能会被暂停或禁止从事服务业务。同时，直接负责的主管人员和其他相关责任人也会被警告并罚款（注：2019年《法》第213条第3款规定）
（一）券商的行政处罚风险
在恒大地产欺诈发债案中，券商在募集说明书中明确表示：“主承销商已对募集说明书进行了核查，确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。”
券商作为主承销商，负责债券的发行与销售。若券商在承销过程中未能履行勤勉尽责义务，对发行人的信息披露文件进行充分核查和验证，导致出具的《财务顾问报告》存在误导性陈述,就可能构成违规行为。
此外，券商还可能因未按规定履行持续督导义务而面临处罚。持续督导是券商在债券存续期内对发行人进行定期跟踪、监督和信息披露的一项重要职责。若券商未能及时发现并报告发行人的违规行为或重大风险事项，就可能构成失职行为。未能做到这一点的律师事务所将面临监管机构的处罚。
举例：证监会〔2022〕50号行政处罚决定书
ZS作为*公司重大资产重组的独立财务顾问,履职过程中未勤勉尽责,导致出具的《财务顾问报告》存在误导性陈述,且后续在并购重组当事人发生较大变化对本次重组构成较大影响的情况时未能予以高度关注,未按照规定及时向中国证监会报告,违反了《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》(证监会令第54号)(以下简称《财务顾问管理办法》)第三条、第十九条第四项、第二十八条第五项之规定和2005年《法》第二十条第二款和第一百七十三条之规定,构成《财务顾问管理办法》第四十二财务顾问及其财务顾问主办人或者其他责任人员所发表的专业意见存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中国证监会责令改正并依据《法》第二百二十三条的规定予以处罚”以及2005年《法》第二百二十三条“服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”所述情形。责令ZS改正,没收业务收入3,150万元,并处以3,150万元罚款;对项目签字人给予警告,并分别处以5万元罚款。
（二）会计师事务所的行政处罚风险
在恒大地产欺诈发债案中，查明2019年、2020年年报共虚增收入5641亿元。但普华永道则对恒大地产2019、2020年年报出具了标准无保留意见的审计报告。
会计师事务所作为审计机构，负责对发行人的财务报表进行审计并出具审计报告。若会计师事务所未能按照审计准则的要求进行审计，或者与发行人串通作弊、出具虚假审计报告，就可能构成违规行为。
此外，会计师事务所还可能因未按规定履行质量控制义务而面临处罚。质量控制是会计师事务所确保审计质量、防范审计风险的一项重要制度。若会计师事务所未能建立健全质量控制制度或者未能有效执行质量控制制度，就可能构成失职行为。
举例：证监会（2023）79号行政处罚决定书
ZXH会计师事务所对X公司2018年、2019年财务报表审计时,未勤勉尽责,出具的审计报告存在虚假记载，表现为：ZXH会计师事务所未结合对被审计单位及其环境的了解,保持应有的职业怀疑和职业谨慎,未获取充分适当的审计证据,风险应对措施不到位，以及对X公司2018年、2019年报审计项目质量控制执行不到位，上述行为违反了2005年《法》的第一百七十三条、《法》第一百六十三条的规定,构成2005年《法》第二百二十三条及《法》第二百一十三条第三款的情形。责令ZXH会计师事务所改正违法行为,没收业务收入226余万元,并处以226余万元罚款;对相关签字的会计师和质量控制复核人处警告，并处20-25万不等的罚款。
（三）律师事务所的行政处罚风险
律师事务所作为法律服务机构，负责为发行人提供法律咨询、出具法律意见书等法律服务。若律师事务所未能按照法律、法规和相关业务规则的要求履行职责，或者与发行人串通作弊、出具虚假法律意见书，就可能构成违规行为。
此外，律师事务所还可能因未按规定履行尽职调查义务而面临处罚。尽职调查是律师事务所在为发行人提供法律服务前对发行人的基本情况、业务情况、法律风险等进行全面调查的一项重要工作。若律师事务所未能充分履行尽职调查义务或者未能准确识别发行人的法律风险，就可能构成失职行为。根据《律师事务所从事法律业务管理办法》的规定，律师事务所应当勤勉尽责地履行尽职调查义务，并出具真实、准确、完整的法律意见书。未能做到这一点的律师事务所将面临监管机构的处罚。
举例：证监会（2023）150号行政处罚决定书
**律所在提供法律服务过程中,未获取银行出具的存款证明原件,也未向开户银行进行书面查询、函证,导致**律所律师未能查验确认农业银行公司账户资金的真实性,未能发现公司账户中实际的货币资金与之前的那生态账面记载的金额不一致。违反《执业规则》第二十四条，“对银行存款的查验,律师应当查验银行出具的存款证明原件;不能提供委托查验银行存款证明的,应当会同委托人(存款人)向委托人的开户银行进行书面、查询、函证”的规定。
证监会认为,**律所上述行为违反《《律师事务所法律业务执业规则(试行)》第十四条、第二十四条,《律师事务所从事法律业务管理办法》(证监会令第41号)第三条、
第十二条第一款、第十三条、第十四条以及2005年《法》第二十条第二款、第一百七十三条的规定,构成2005年《法》第二百二十三条所述情形。对**律所责令改正,没收业务收入94余万元,并处以94余万元罚款;对责任人员给予警告,并分别处以5万元罚没款。
二、中介机构面临的连带民事赔偿责任风险
根据《法》163条规定，中介机构在发行、交易活动中未能勤勉尽责，出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，给他人造成损失的，应当依法承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
举例：五洋建设涉嫌欺诈发行公司债券案
五洋建设涉嫌欺诈发行公司债券一案中，、会计师事务所、律师事务所、资信评估公司等中介机构因未勤勉尽责被证监会处罚，数百名投资者向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，要求五洋建设、董事长陈某某、券商、会计师事务所、律师事务所、国际资信评级有限公司等承担连带赔偿。经过一年审理，案件于2020年底由杭州市中级人民法院宣判，判决五洋建设及董事长陈某某、券商、会计师事务所连带赔偿487名投资者7.4亿元债务本息，J律师事务所和某国际资信评级有限责任公司分别在5%和10%范围内承担上述债务的连带责任。
这是我国首例虚假陈述责任纠纷案中判决中介机构承担连带赔偿责任的案例。
三、中介机构面临的刑事风险
根据《刑法》第二百二十九条的相关规定，中介机构可能涉及的罪名主要包括提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪。如果中介机构故意提供虚假证明文件或者严重不负责任出具的证明文件有重大失实并造成严重后果的，将构成犯罪并受到刑事处罚。
（一）提供虚假证明文件罪
提供虚假证明文件罪是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件、情节严重的行为。犯此罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供与发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。
举例：人民法院案例库中辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282刑初141号判决
被告人李某某在对科技公司提供的厂房、设备、房产、土地等抵押物进行评估过程中，为迎合委托方需求，未经成本核算与市场调查，直接出具价值严重虚高的资产评估报告，或者未经账目核验与会计凭证抽查，直接以虚假财务报表为依据出具审计报告的，科技公司使用上述评估报告取得某银行贷款6.28亿元，至案发仍欠贷款本金6亿余元，使用上述审计报告被用于向银行贷款，给相关银行造成损失2600余万元。被告人李某某构成提供虚假证明文件罪。
（二）出具证明文件重大失实罪
出具证明文件重大失实罪，指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。犯此罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。
举例：《刑事审判参考》第285号案例刘某荣、徐某文出具证明文件重大失实案：
深圳某会计师事务所接受A公司委托，在由被告人刘某荣、徐某文具体负责对A公司及其子公司B在1999年度和2000年度的财会报告进行审计中，未遵循中国注册会计师独立审计准则规定的程序，未实施有效的询证、认证及核查程序，在不辨别真伪、不履行会计师事务所三级复核有关要求的情况下，仍先后为A公司出具了1999年度、2000年度“无保留意见”的审计报告，致使A公司虚假的财会报告向社会公众发布，造成投资者的利益遭受重大损失。二被告人均依法构成出具证明文件重大失实罪。
举例：（2018）沪刑终9号杨某杰等人出具证明文件重大失实案：
2013年清算组对其财务数据进行了重大调整，包括虚增营业收入3.4亿余元、净利润6357余万元和资本公积金6556余万元。另外两名注册会计师未对审计报告及底稿进行适当审计和复核，便在有重大失实的审计报告上签字确认。由于这份审计报告，公司成功发行了私募债。然而，到2016年7月债券到期时，公司无力偿还1亿元的债券本息，给投资人造成了重大经济损失。二被告人均依法构成出具证明文件重大失实罪。
四、中介机构的合规作业提示
针对近些年中介机构接连曝出的行政处罚、刑事追责以及民事赔偿等案例暴露的问题，特提出以下合规作业提示：
（一）加强内部管理和质量控制
中介机构必须高度重视内部管理和质量控制制度的建设和执行。这包括建立完善的组织架构、明确的职责分工、严格的工作流程和操作指南，以及有效的内部监督和反馈机制。特别是对于关键业务环节，中介机构应制定更为详细和严格的管理制度和操作规范，确保各项业务的开展符合法律法规和相关业务规则的要求，避免因内部管理混乱或质量控制不严而引发的合规风险。
（二）强化尽职调查和核查验证工作
中介机构在为发行方提供服务前，必须充分履行尽职调查的职责，对发行方的整体状况、业务运营及法律风险等进行深入细致的全面审视。在业务推进过程中，中介机构更应严格按照法律法规和业务规则的要求，开展严谨细致的核查验证工作，以确保所出具文件的真实性、准确性和完整性。一旦发现重大风险或问题，中介机构应立即向监管机构进行报告，并迅速采取适当措施予以应对和解决。
（三）保持独立性和客观性，不受发行人或其他利益相关方的影响和干扰
中介机构必须坚决保持独立性和客观性，不受发行人或其他利益相关方的影响和干扰。在业务开展过程中，中介机构应坚持原则、敢于说“不”，对于发行人的不合理要求或违规行为应坚决予以拒绝。同时，中介机构之间也应加强沟通与协作，共同维护资本市场的公平、公正和透明。为了实现这一目标，中介机构可以建立完善的利益冲突防范机制、客户信息保密制度以及内部隔离墙制度等。
（四）加强从业人员培训和教育
中介机构必须加强对从业人员的培训和教育，提高其专业素养和合规意识。特别是对于新入职员工和关键岗位人员，中介机构应进行系统的岗前培训和定期的在岗培训，确保其掌握必要的业务知识和合规要求。同时，中介机构还应建立健全内部激励机制和约束机制，引导从业人员自觉遵守法律法规和相关业务规则，提高全体员工的合规意识和风险防范能力。
结语
总之，中介机构在市场中扮演着举足轻重的角色，中介机构的行为对投资者权益和市场秩序产生直接影响，中介机构必须高度重视自身的合规建设和风险管理，确保在为客户提供服务时始终坚守法律底线和职业道德准则。同时，监管机构也在进一步加大对中介机构的监督力度，通过建立和完善监管制度以及处罚机制，为资本市场的稳定和健康发展提供坚实的保障。
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