《公司法》修订解读及上市公司章程修订建议
2024-04-18
第十四届全国人大常委会第七次会议表决通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）将自2024年7月1日起实施。新《公司法》在诸多方面均有较大改动，包括资本制度、公司治理、股东权利保护、股份交易规则、董监高责任等方面，对上市公司治理结构、资本规范运作及治理文件等方面有着实质性影响，本文将梳理新《公司法》重点修订事项，并结合现行有效的上市公司监管规则对上市公司章程修订提出相应修改意见。
一、股东出资变化
1．就上市公司而言，目前已存在授权发行机制。《上市公司发行注册管理办法》规定的上市公司现行增发规则在发行规模、授权期限、授权主体上与新《公司法》授权资本制存在区别，具体为：①上市公司的授权发行规模方面是不超过人民币三亿元且不超过最近一年未净资产百分之二十，新《公司法》则是与股份数挂钩，即不超过已发行股份的百分之五十的股份；②授权期限方面上市公司的授权期限仅是一年，下一年度股东大会召开日失效，新《公司法》则是三年；③授权主体方面是年度股东大会，新《公司法》则是公司章程或者股东会。新《公司法》实施后，适用于上市公司的增发规则等一系列规则是否会进行相应的修改，有待进一步观察。
2．本次新《公司法》引入无面额股制度。随着红筹企业可以在A股上市，注册在境外的红筹企业可以豁免适用公司法有关面额的规定，新《公司法》关于无面额股的规定给红筹企业A股上市实操方面提供了法律依据。
因新《公司法》对于采用无面额股制度的公司如何登记、股东的出资责任、面额股和无面额股制度之间的转换程序等问题均未提及，上市公司若要引入无面额股制度，需要考虑的问题较多，也需要和与之相关的现行上市规则保持一致，鉴于相关法律法规及配套制度暂未修订/出台，故建议章程针对此内容暂不做修订。
3．自2019年注册制改革启动以来，各交易所现行上市规则中对发行人设置表决权差异安排的情况作出了较为明确的规定，包括发行人的市值及财务指标、持有人资格、设置条件、表决权数量、表决机制等，部分A股上市公司[2]已采用该制度。新《公司法》为类别股制度提供了上位法依据，虽然新《公司法》有了上述规定，但对于不同类别股份如何转换、表决权差异最高可以设置多少等等，新《公司法》并未进一步明确，故建议章程针对此内容暂不做修订。
二、上市公司治理
（一）公司治理结构
新《公司法》进一步优化公司治理结构，具体包括：
1．允许公司设置审计委员会代替监事会行使监事会职权。根据《上市公司独立董事管理办法》，在上市公司审计委员会中，独立董事应当过半数并担任召集人，因此，独立董事系上市公司审计委员会的重要组成人员，审计委员会有效监督有赖于独立董事独立有效的履职。
若选择审计委员会代替监事会，对比上市公司审计委员会与监事会的职权，上市公司审计委员会的职权主要系财务事项相关的监督职权，与法定的监事会职权存在差距，因此，若选择审计委员会代替监事会履职，建议上市公司在章程中将审计委员会的职权扩大到能够覆盖法定的监事会全部职权。
若选择审计委员会与监事会并存，则建议在章程中就二者各自的职权进行明确规定，明确二者各自的监督职责。
2．董事会人数最低人数由5人减少至3人，取消董事会人数上限。要求职工人数在三百人以上的公司必须有职工董事。不少具有一定规模的上市公司可能需要选举职工董事。
3．三会职权范围确定更尊重公司意思自治。新《公司法》对股东会法定职权进行简化，减轻了股东会审议决策的负担；对董事会权限扩充，赋予了董事会融资方面更大的自主权。上市公司可结合实际情况对股东会、董事会职权进行更灵活的约定。
4．因为经理不再具有法定职责，建议上市公司在章程中明确经理的职责、权限范围以及对经理职权的监督和制约相关条款。
5．新增审计委员会职权，明确了上市公司审计委员会在公司审计、财务事项中的作用，与《上市公司独立董事管理办法》中审计委员会的职责规定衔接。
6．若公司被并购，一般都会对公司董事及高级管理人员进行变更，新《公司法》规定，任期届满前董事被无正当理由解除职务时可以要求公司赔偿，可以为收购方更换公司管理层设置障碍，有利于维护公司管理层人员稳定。
7．上海交易所发布的《关于应对疫情优化自律监管服务、进一步保障市场运行若干措施的通知》、深圳交易所发布的《关于支持实体经济若干措施的通知》均支持上市公司召开线上股东大会，本次新《公司法》进一步明确股东会、董事会、监事会可采用电子通信方式召开，为采用电子通信方式召开三会会议提供了上位法依据。
8．将推举三会主持人的规定由“半数以上”调整为“过半数”，即不再包含本数，提高了相关比例要求。
（二）法定代表人制度
1．本次修订扩大了法定代表人的选任范围，该修改不再强制要求只有董事长或经理才能担任法定代表人，此条款与发达国家公司法规定的“经授权的任一董事可以代表公司”的做法趋同，让公司在法定代表人选择方面更加自由。
2．本次修订明确了法定代表人的变更规则，回应实践中股东会作出变更法定代表人的决议后，原法定代表人不配合完成工商变更登记的僵局，首次规定变更申请书由变更后的法定代表人签署，使得法定代表人变更登记程序得以顺利进行，提高了公司治理效率。
3．公司章程除了需要根据新《公司法》要求设置法定代表人人选、辞职及补任规则外，还应当在公司章程中明确对法定代表人的授权范围，以及明确对法定代表人追责的相关规定。
三、加强股东权利保护
（一）股东知情权
新《公司法》进一步保障股东知情权，具体包括：
1．明确股东有权查阅公司会计账簿、会计凭证。在此前的司法实践中，就股东能否查阅会计账簿、会计凭证的问题，法院存在不一致的观点[4]，本次修订明确规定股东有权查阅公司会计账簿、会计凭证。
上市公司股东查阅前述事项也涉及上市公司的信息披露，鉴于《法》列举的应该披露的重大事件并没有包含上市公司的会计账簿、会计凭证，现行的上市规则也未对查阅上市公司会计账簿、会计凭证进行规定，上市公司可在章程中就股东查阅会计账簿、会计凭证考虑设置查询条件，包括：股东持股比例；查询需具备合理理由；查询主体（委托中介机构）以及上市公司审查后认为不合理有权拒绝等；或者章程明确上市公司股东查询前述事项应遵循《法》规定。
2．由于子公司具有独立法人人格，实践中法院认为原则上无公司章程特殊规定的情况下，母公司股东无权对子公司行使知情权。新《公司法》新增股东对全资子公司相关资料的查阅、复制权，上市公司可根据自身情况在章程中明确股东查阅、复制子公司资料的流程和范围，同时确保子公司信息的真实性和完整性。
（二）其他股东权利
此次新增的双重股东代表诉讼的适用范围扩大到了全资子公司，而对于非全资控股子公司，股东无法提起股东代表诉讼，对此，可在章程中设置相应的措施防止非全资控股子公司的董事、高级管理人员侵犯非全资控股子公司合法权益，以加强对股东的保护。
新《公司法》将有权提出临时提案的股东持股比例门槛从3%降到1%，对于上市公司而言，可能也将面临着小股东滥用临时提案权的风险，可在章程考虑增强对中小投资者提案权的适当性管理。
四、股份交易规则
新《公司法》在股份交易规则方面的修订具体包括：
1．删除了关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的相关规定，建议在公司章程中相应删除对应条款。
2．本次新《公司法》从法律层面明确了在法律、行政法规规定的限制转让股份的期限内，相关股份被出质的，质权人在前述期限内不得行使质权，将实践中通过出质规避转让限制的做法进行了规范，建议在公司章程中增加前述条款。
3．《上海交易所上市规则》《深圳交易所上市规则》均明确控股子公司不得取得上市公司股份，因特殊原因持有的，需在一年内消除该情形，消除前控股子公司不得行使对应表决权。本次新《公司法》从上位法层面确认了禁止交叉持股，并明确了例外情形包括公司合并、质权行使等。
五、强化控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员的责任
（一）控股股东、实际控制人
本次修订明确控股股东、实际控制人对公司的管理者责任，针对不在公司任职，但实际执行公司事务的情况，控股股东、实际控制人仍对公司承担忠实、勤勉义务，控股股东、实际控制人指示董事高管从事损害公司利益的行为的，应当承担连带责任。
（二）董事、监事、高级管理人员
新《公司法》强化了董事的责任，更加明确规定了董事、高级管理人员的忠实、勤勉义务；增加了公司违法分配利润、违法减资的情形下，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任：
1．调整董监高任职资格条款。明确因特定犯罪被宣告缓刑的，自缓刑考验期满两年内，不得担任公司董监高；个人负债数额较大，到期无法清偿且被人民法院列为失信被执行人的，不得担任公司董监高。建议修订公司章程中关于董监高任职资格相关条款。
2．明确了董监高忠实、勤勉义务的具体内涵，与《上市公司章程指引》中以列举方式明确董监高忠实、勤勉义务的内涵相衔接。同时，明确了董监高不得利用职务便利谋取公司商业机会的例外情况以及董监高经营同类业务、与公司进行交易的事前报告义务。
3．增加了要求董监高对公司利润分配、减资等涉及资本变化的环节进行把控。公司违规进行利润分配或减资的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任，压实董监高对公司治理的相关责任。
4．明确董事、高管执行职务的对外责任承担。董事、高管执行职务对第三人造成损害的，应当由公司承担赔偿责任；相关董事、高管存在故意或重大过失的，也应当承担赔偿责任，建议在公司章程中增加相关条款，并明确公司向相关董事、高管进行追责的程序。
5．《上市公司独立董事管理办法》规定了上市公司可以建立独立董事责任保险制度，降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。此次新《公司法》进一步明确公司可以针对全体董事投保责任保险，上市公司可根据实际情况确定是否在公司章程中增加董事责任保险条款。
六、完善公司退出制度
新《公司法》在公司退出方面的修订具体包括：
1．明确清算义务人。本次修订前《公司法》仅明确了清算组成员，未明确清算义务人及其责任，《民法典》规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，新《公司法》进一步明确规定董事为公司清算义务人，董事应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算，怠于履行清算义务的造成债权人损失的，董事应当承担赔偿责任。
2．针对自愿解散“挽回规则”，新《公司法》将“股东会”决议解散的情形纳入可以“挽回”的范围，同时明确“挽回”的前提是公司尚未向股东分配财产。
七、其他
除前述修订事项外，本次新《公司法》的其他主要修订还包括：
1．明确要求真实、准确、完整地披露股东、实际控制人的信息。《上市公司信息披露管理办法》要求上市公司年度报告中应当披露报告期末股东总数、公司前十大股东持股情况以及持股百分之五以上股东、控股股东及实际控制人情况等信息，本次新《公司法》为前述披露义务提供了上位法依据。
2．明确公司不得为他人取得本公司或其母公司的股份提供财务资助，实施员工持股计划的除外。前述财务资助的累计总额不得超过已发行总股本的10%。公司可在公司章程中修订与前述财务资助相关的条款，并明确违规提供财务资助的，相关董监高的责任承担。
3．明确公司使用法定公积和任意公积弥补亏损后，仍不能弥补的，可按规定使用资本公积弥补亏损，变更了以往资本公积金不得用于弥补亏损的规则，公司可相应修订公司章程中的对应条款。
4．明确利润分配的时限。新《公司法》明确董事会应当在股东会作出利润分配的决议之日起六个月内进行分配，鉴于《上市公司章程指引》针对利润分配时限有更为严格的要求，即要求在两个月内完成股利（或股份）的派发事项，因此，上市公司章程中关于利润分配时限的相关条款无需修订。
八、结语
本次新《公司法》是继2013年、2018年小幅修正后的首次大幅修订，新《公司法》实施后，适用于上市公司的一系列规则也应进一步完善。上市公司应当根据新《公司法》的修订要点，兼顾中国证监会、交易所等监管机构针对上市公司的监管规定，结合公司实际情况，对公司章程以及其他配套制度文件（如三会议事规则、总经理工作制度、专门委员会工作细则等）进行系统性更新，建议上市公司委托专业机构对公司章程等相关配套制度进行系统性修订。
参考文献：
[1] 新公司法明确列举的类别股主要为以下三类：（1）与财产利益相关的优先股或劣后股；（2）与表决权相关的特殊表决权股；及（3）转让须经公司同意等转让受限的股份。除前述三类股份外，其他类别的股份由国务院另行规定。
[2] 优刻得（688158）系A股首家特别表决权制度上市的公司
[3] 单层制公司架构，由股东会和董事会组成，主要见于英美法系国家，董事会兼有经营决策、业务执行和监督之责，公司可设立独立董事，但不设置监事会。双层制公司治理架构，由股东会、监事会和董事会组成，主要见于德国等大陆法系国家
[4] 对于股东是否可以查阅会计凭证：①部分法院认为会计凭证是编制会计账簿的依据，反映了公司的真实财务状况，在股东查阅目的正当的情况下，法院支持；②另有部分法院认为应坚持法定原则，《公司法》已对股东可查阅或复制的公司特定文件作出明确规定，未包含会计凭证，且股东查阅财务会计报告和会计账簿已足以让股东了解公司的财务状况和经营成果。
[5] 具体包括：贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序。
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