复杂交易类型涉及的刑事法律风险及辩护策略概述
2024-04-19
引言：
2024年3月8日，十四届全国人大举行第二次全体会议，最高人民检察院检察长应勇向大会作最高人民检察院工作报告，指出2023年检察系统协同完善犯罪执法司法标准，挂牌督办重大案件，起诉欺诈发行、内幕交易、操纵市场等犯罪346人，共同维护资本市场安全、维护中小投资者合法权益。目前，如FOF基金、场外期权等新型复杂金融产品的出现，导致类犯罪高发，本文将深刻解析复杂交易类型及其涉及的法律风险，探究新型交易类型下的涉类犯罪的辩护要点。
一、问题提出——新型交易类型下刑事犯罪的高发
2024年2月29日，最高人民检察院第四检察厅厅长张晓津接受专访时表示，当前，资本市场上市公司财务造假及背信损害上市公司利益等犯罪增多，内幕交易、操纵市场等交易类犯罪多发，出现利用FOF基金、场外期权等复杂金融产品实施犯罪等新情况。此前，最高人民检察院就发布《关于充分发挥检察职能作用依法服务保障金融高质量发展的意见》，提到重点加大惩治金融风险高发领域金融犯罪力度，严厉打击财务造假、操纵市场等犯罪。足以见得利用复杂金融产品破坏交易市场平等性行为的社会危害性和检察系统打击此类金融犯罪的决心。其中，被提及的FOF基金和场外期权属于复杂金融产品，非专业人士可能难以理解，笔者在此进行简单说明。
FOF基金，被称为基金中的基金（Fund of Funds）是私募股权投资市场的重要组成部分。市场基金的多样性促进了投资者筛选配置基金的需求，1985年3月，Vanguard推出了美国市场第一只FOF，此后FOF进入中国并逐渐发展。FOF基金与开放式基金最大的区别在于，FOF基金中母基金中的基金是以基金为投资标的，它通过专业机构对基金进行筛选形成各种集合投资产品，帮助投资者优化基金投资效果。[1]具有帮助投资者分散风险、稳定收益、接近目标市场等优势。
场外期权（Over the Counter Options，一般简称为OTC options）是指，在非集中性的交易场所进行的非标准化的金融期权合约的交易。场外期权一方通常会根据另一方的特定需求来设计场外合约，以量身定制的方式满足不同投资者在投资期限、投资价格、流动性等方面的特殊化需求。简而言之，场内期权与场外期权的区别最主要就表现在期权合约是否标准化。
复杂金融产品的增加体现了金融市场的活跃性，与之相伴而生的是利用新产品、新技术从事违法违规的行为，如某些团伙利用场外个股期权等金融衍生品放大操纵收益。近日，网上就传闻“300多名基金经理做场外期权被带走”，该消息随后被证实为谣言，但是很大程度上反映了普通公众对市场的信任危机。对类犯罪加大打击力度是司法机关应尽义务，而辩护律师如何把握金融市场新型复杂金融产品，对涉及犯罪展开研究，是本文讨论的重点。
二、概念探究——复杂金融产品的运行机制及操作风险
前文所提及的FOF基金和场外期权都属于复杂金融产品，除专业人士外，一般人难以弄清其基本逻辑和运作机制，这就给熟知金融知识、意图实施犯罪的不法分子可乘之机。有学者称复杂结构金融产品的出现是金融业分业和竞争的结果。现代金融机构包括银行、保险公司、公司等，各金融机构因为业务不断扩张而功能重叠，但是市场是有限的，因此金融机构为适应竞争性的金融环境，不断迎合投资者期望的“风险小，收益大”的偏好，创新投资产品并出售给客户。[2]如FOF基金、场外期权等金融产品就是市场的选择。
与此同时，互联网金融时代的来临，使得金融投资的入场门槛降低，投资者只需利用移动设备即可在眼花缭乱的金融市场内选择心仪产品投资。但是互联网金融时代让投资门槛降低的同时也降低了金融犯罪的成本，信息欺诈、信息操纵、信息滥用是现下犯罪损害市场信息效率的主要行为类型。[3]犯罪是使用非暴力的智力犯罪，相较于其他犯罪有其特殊性：一是，罪犯一般均具有方面的专门知识或属于行业内部人士，熟悉有关活动的操作规范和程序。二是，从犯罪方式上看，大都是对活动中诚实信用原则的滥用，利用信息优势地位损害市场的公平和其他投资者的合法权益。三是，犯罪涉及法律、法规繁杂。业是一个专业性、技术性较强的行业，涉及发行、交易、财会标准和制度、银行法等一系列法律法规。对检察官、辩护人、主审法官的专业性要求较高。同时，犯罪大多是法定犯，行为人的行为是刑事违法还是仅仅行政违法，是实务中需要格外注意的要件。
三、风险防控——复杂金融产品涉及刑事犯罪概述
类犯罪大多属于法定犯。法定犯，不管是叙明罪状还是空白罪状都有部分内容需要依赖行政法的规定予以明确。实施犯罪损害市场效率与公平的行为主体基本上都会在信息竞争上具有一定的优势，因而对办案人员的专业程度要求较高。[4]交易环节是类犯罪最易出现的地方，尤其对于普通投资者来讲，特殊主体极易在此环节利用信息优势操纵市场，将投资者当作可以收割的“韭菜”处理，主要涉及的犯罪是内幕交易罪、利用非公开信息交易罪和操纵市场罪。
（一）内幕交易罪
内幕交易违背公开、公平、公正的原则，损害市场基础，损害投资者合法权益。内幕交易罪位于我国《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪中，《刑法》第一百八十条规定：“、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取、期货交易内幕信息的人员，在涉及的发行，、期货交易或者其他对、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”该条在1997年刑法中就存在，当时的法规主体和客体仅限于交易内幕信息及知情人员，1999年刑法修正案，将期货交易纳入规制范围。本罪构成要件有三个特殊范围，构成主体特定、内幕信息需要解释、内幕交易敏感期需要界定，这也是本罪辩护时需要着重考虑的突破点。
（二）利用非公开信息交易罪
2009年刑法修正案（七）在《刑法》第180条增加了利用未公开信息交易罪“交易所、期货交易所、公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”主要用来规制传说中的老鼠仓行为。在我国，一般认为老鼠仓是指基金管理公司、、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，在用客户资金买入或其他金融产品前，以自己的名义，或假借他人名义，或指使亲属，先行买入等金融产品，然后利用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利，违背诚实信用原则谋取不法利益。官方认为，老鼠仓行为背离受托责任，侵害委托人的利益，破坏财富管理原则，损害资管行业信誉，是证监会稽查执法的重点领域。
我国《刑法》第182条规定：“有下列情形之一，操纵、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵、期货交易价格的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行、期货交易，或者相互买卖并不持有的，影响、期货交易价格或者、期货交易量的；（三）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响、期货交易价格或者、期货交易量的；（四）以其他方法操纵、期货交易价格的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”根据法条，操纵行为可以分为交易型操纵、信息型操纵、虚假申报操纵三类，并为此设置兜底条款以防遗漏。占据优势的信息操纵者利用互联网传播人为可控的信息，投资者基于信赖接受该信息并通过网络交易作出投资决策，从而实现操纵者预期达成的金融商品价格因买入而上升的目的，操纵者因此而获利。
四、辩护突破——类犯罪的辩护思路研究
对复杂交易类型涉及的刑事犯罪展开辩护，极其考验律师的专业功底和实务能力。首先，辩护律师需要了解复杂多变的金融市场规则，了解FOF基金、场外期权等新型交易模式，才能从庞杂的证据事实中理清楚涉案行为的运行机制。其次，辩护律师除熟知金融交易规则外，还需了解犯罪及其相关法律规定。因为类犯罪大多是法定犯，辩护律师需要掌握类法规及其司法解释、政策文件和刑法及其司法解释，才能更好维护委托人的合法权益。最后，除了案件的事实认定、法律解释需要辩护律师努力研究外，刑事诉讼程序和各种能证明委托人罪轻的情节也不容忽视，如果能通过行政处罚或企业合规的方式使被告人免于刑事处罚，也达到了辩护的预期效果。
（一）从事实认定入手
通常来说，类犯罪往往是监管机构先发现，经调查达到刑事犯罪的标准后移送至公安机关立案，此时需要注意行政违法和刑事犯罪的认定标准是不一样的。一是，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第4条规定：“监管机构可以根据司法机关办案需要,依法就案件涉及的期货专业问题向司法机关出具认定意见。”认定意见有助于司法人员判断犯罪的违法性质，但是这类意见以及调查报告不能直接替代对案件事实的认定，司法机关不能仅依据监管机构的结论认定事实。同时，司法机关需要严格审查此类认定意见所依据法规的层级，我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”认定意见依据的法律必须是法律或国务院制定的法规，如果仅仅是部门规范性文件则文件效力是不够的。二是，根据《刑事诉讼法》第54条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该法条表示监管机构前期形成的言词证据不能直接转化使用，需要侦查机关重新取证。在内幕交易案、操纵市场案中，有一部分证人证言被法院以该理由排除：“公诉机关用于指控操纵市场犯罪的部分证人证言，系由监管部门在查办案件过程中收集，之后未经侦查机关重新收集或者转换。本院认为，对该部分证人证言不宜作为刑事诉讼中的证据使用。”只有事实认定清楚、排除合理怀疑，才能进入法律层面的探讨。
（二）从构成要件入手
在法律层面，根据罪刑法定原则，要紧扣类犯罪的构成要件。如内幕交易罪，内幕交易知情人员的认定，我国《法》第74条详细规定了交易内幕信息的知情人范围，2007年中国证监会制定了《市场内幕交易行为认定指引（试行）》，根据《法》第74条第（七）项授权而规定了其他交易内幕信息知情人，通说认为此规定包括被动获得信息、偶然获得信息的人员。因此，行政法将所有无论被动、主动获知内幕信息的人员都归为内幕交易人员。行政法规定的内幕交易主体范围大于刑法，内幕交易罪有关司法解释认定的非法获取信息的人员未将《指引》中“通过其他途径获取信息的人员”全部涵盖，只规定了通过亲属关系、接触关系获取信息的途径，而使得“偶然得知”或“被动得知”信息而交易的行为仍然不能被刑法规制。[5]再如，内幕信息范围的认定，是界定某交易行为能否构成内幕交易罪的关键所在，通说认为内幕信息应当具有重要性、未公开性、相关性的特征。就未公开性来说，部分信息虽然尚未在国务院、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露，但该信息因多人泄露已在相当范围内流传或者在非指定媒体公开，那么根据信息来源者的身份、地位，信息接受者完全可判断出信息的可靠性，此后信息接受者依据该信息进行交易的，因信息已经失去了“未公开性”，根据此信息从事交易不能再追究刑事责任，如有违规情形，也只能进行民事赔偿或者行政处罚。[6]又如，操纵市场罪，需要区分利用虚假信息操纵市场和单纯的炒作概念。金融交易毕竟是市场行为，即使经营机构、从业人员或者市场参与者介入了部分信息的传递与炒作过程，但由于该交易价格的波动主要是市场力量在自由竞争状态下形成的，至多只能在经济性因果关系上将参与信息炒作评价为放大市场波动效果，而不能在法律因果关系上将之评价为损害市场信息效率的相关犯罪行为。
（三）从其他程序入手
前文从实体方面入手，以事实和法律为抓手，论证了类犯罪可以考虑的辩护点。从程序方面讲，也有两点需要考虑。第一，区分行政违法与刑事犯罪是为法定犯辩护必须考虑的问题。有关行政违法与刑事犯罪是质的区别还是量的区别是学界讨论的热点，此处不作分析。法定犯以违反前置法为前提，前置法为适应市场经济的变化是不断修改的，但是刑法因为体例大、体系性强，修改往往是要落后于前置法的，此时会产生前置法及其解释与刑法及其解释的冲突，辩护人要根据从旧兼从轻的原则，筛选有利于辩护人的法律法规。如2019年7月1日实施的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理操纵、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》大大降低了2010年《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的入罪门槛，辩护的时候需要注意，对于新解释施行前的行为适用旧的追诉标准会更加有利于当事人。如果能不开启刑事程序，将行为止步于行政处罚，则能帮助行为人规避刑事处罚及一系列附随后果。第二，实务中已经出现了用事后合规为当事人争取缓刑的典型案例。最高人民检察院发布第三批5件涉案企业合规典型案例之二：王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案，北京市检察院第二分院移送审查起诉期间，涉案公司开展企业合规工作，合规考察结束后结合犯罪事实和企业合规整改情况对被告人提出有期徒刑二年至二年半，适用缓刑，并处罚金的量刑建议，被北京市第二中级人民法院采纳。类犯罪的犯罪主体特殊性决定了涉案人员往往是公司高管，高管涉刑对于企业的经营运转及品牌形象将产生重大负面影响，因此如果能够通过合规为当事人争取轻缓乃至无罪的结果，是辩护人辩护策略的成功。
五、结论
金融市场瞬息万变，复杂的交易类型不断出现，危害金融市场公平、公正、公开的类犯罪也随之变得难以侦破，对刑事辩护攻防双方都提出了巨大挑战。但类犯罪，尤其是互联网金融时代下的类犯罪，底层逻辑是信息优势主体对金融市场信息的滥用。在掌握犯罪实质后，辩护律师可以通过厘清事实、解释法律、运用程序，为当事人提供最佳的辩护服务，也为互联网金融市场的发展和完善贡献个人的力量。
参考文献：
[1]何小锋、胡渊：《金融机构投资私募股权“基金的基金”——基于案例的研究》，载《改革与策略》2008年第12期。
[2] 沈伟：《复杂结构金融产品的规制及其改进路径—以香港雷曼兄弟迷你债券事件为切入点》，载《中外法学》2011年第6期，第1297-1316页。
[3] 刘宪权：《互联网金融时代犯罪的刑法规制》，载《法学》2015年第6期，第83-92页。
[4] 刘宪权：《互联网金融时代犯罪的刑法规制》，载《法学》2015年第6期，第83-92页。
[5] 王新：《行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释》，载《政治与法律》2012年第8期，第39-45页。
[6] 王新：《行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释》，载《政治与法律》2012年第8期，第39-45页。
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