中国企业及金融机构如何应对美国涉俄制裁风险 ——以出口贸易信用保险为例
2024-06-07
据中国海关总署统计，2023年中俄贸易额为2401.1亿美元，同比增长26.7%。[1]这一亮眼的成绩得益于中国实体企业货物及服务的出口，同样也离不开银行、保险机构等金融机构以及中国广大企业的有力支撑。这一发展成果在美国政府的相关制裁压力下尤其来之不易。
美国政府涉俄制裁素有历史渊源，且近年来逐渐不断地扩展其长臂管辖的范围和纵深。早在2014年3月6日，时任美国总统奥巴马发布第13660号行政命令（下称“E.O. 13660”），宣布国家进入紧急状态。自此，美国主管经济制裁事务的财政部外国资产管制处（Office of Foreign Assets Control，下称“OFAC”）开始对俄罗斯实施因乌克兰问题而发起的相关制裁。为了进一步应对俄罗斯联邦政府的行动和政策，包括据称对乌克兰克里米亚地区的吞并，总统随后发布了三项行政命令，扩大了E.O. 13660中宣布的国家紧急状态的范围。后续发布的第13662号行政命令（下称“E.O. 13662”）还授权对在俄罗斯联邦经济特定部门经营的某些实体实施制裁。
2021年4月15日，美国总统拜登签署第14024号行政命令（下称“E.O. 14024”），实施对俄罗斯金融服务行业的广泛制裁。随后2022年2月俄乌冲突爆发后，美国总统拜登还于2023年12月22日签署第14114号行政命令（下称“E.O. 14114”）以修订E.O. 14024，授权对从事涉及俄罗斯军工的某些交易的包括美国境外的保险公司、银行在内“外国金融机构（foreign financial institution）”实施制裁。美国以此不断扩大制裁措施的适用面，从制裁和处罚金融机构入手，以威慑和惩罚有害美国国家利益的活动。
上述规则将直接或间接影响中国企业在俄合法贸易权益。按照是否生产、制造、销售实物的标准，我们可将企业分为实体企业和非实体企业。
对中国实体企业而言，与俄罗斯主体进行货物贸易时，在提供物项方面通常需要审查货物是否因美国出口管制规则而受控，在交易对象方面需要审核交易对手是否被直接或者间接列入相关制裁清单，在合规和风险防控的思路上比较清晰和简洁。非实体企业可分为传统金融企业（如银行）、其他金融企业、互联网科技企业及其他服务类企业。在非实体企业中，如银行一般只需通过审查交易双方资信状况和身份信息即可了解其是否受到制裁，因而相关制裁风险也同样较易于隔离。但是对于保险机构这类金融企业，在业务出海或涉外时，通常因为并不涉及物理实物的交付，甚至直接与之形成交易关系的也并非俄罗斯主体，因此容易忽视了制裁合规与相关风险控制的必要性。
保险机构等非实体金融企业的制裁风险实际上更具隐蔽性，在相应的服务阶段将直接暴露于制裁的风险敞口之下，故尽可能地了解和掌握保险金融机构的涉制裁风险对于广大中国企业、金融保险机构十分有价值和意义。
金融保险作为一种国际经济贸易必要的信用融资工具手段，以出口贸易信用保险为例，信用保险机构通常承保境内出口方与境外买方的货物和服务贸易，在发生保险责任约定的保险风险所导致的保险事故后，按照保险单确定的赔偿比例向被保险人承担保险责任。这类保险本质上同时兼具服务便利、类融资两种性质，在业务操作过程中自动触发相关权益处分的特点则使保险机构直接暴露在更高且更具隐蔽性的制裁风险之中，在中俄贸易蓬勃发展且以美国为首的西方国家日益加强制裁及其执法力度的背景下，更须保险机构对此给予足够且审慎的对待。
鉴于上述背景、制裁风险敞口的特性以及业务场景，k8凯发天生赢家·一触即发律师在本文以金融保险，尤其以出口贸易信用保险为例，将从美国对俄制裁的相关制度出发，分析美国对俄制裁、执法逻辑和思路，从而为中国企业及相关保险机构提供合规以及争议防范建议，以期帮助中国企业及境内金融保险机构准备好应对美国制裁的工具箱。
一、美国俄乌制裁法规简介
美国具体的制裁措施主要基于美国总统依据《国际紧急经济权力法（International Emergency Economic Powers Act）》（除非特指，下称“IEEPA”）、《与敌贸易法（Trading With the Enemy Act）》（除非特指，下称“TWEA”）、《通过制裁打击美国对手法（Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act）》（除非特指，下称“CAATSA”）、《外国毒枭指定法（Foreign Narcotics Kingpin Designation Act）》等法律的授权签署各类行政命令（Executive Order），然后指示财政部等联邦政府机构制定针对性的联邦规则（Federal Regulations），随后再由美国总统指示财政部等部门实施具体的制裁措施。
美国的相关制裁措施体系非常庞杂，涉及的位阶和领域也十分繁多，k8凯发天生赢家·一触即发律师将抽丝剥茧，以最简要的方式概括分类介绍：
（一）一级制裁与二级制裁
美国的制裁体系主要分为一级制裁和二级制裁。
一级制裁（primary sanctions）主要适用于“美国人（United States person）”，即“任何美国公民、永久居民外国人、根据美国法律组建的实体美国各州或任何司法管辖区（包括外国分支机构）或美国境内的任何人。”[2]。在美国涉俄制裁项目中，依据E.O. 13660、E.O. 14024以及E.O. 14114，美国针对俄乌制裁计划实施的一级制裁主要禁止“美国人”与制裁主体或制裁国家进行交易，导致美国OFAC冻结的资产发生支付、转让、提取等，违反E.O. 13660、E.O. 14024第1条确立的美国制裁主体冻结资产转移禁令。一级制裁同样适用于与美国发生连接点的任何非“美国人”，禁止该等主体与制裁主体或制裁国家进行交易或提供支持等。“与美国建立连接点”在实践中同样被OFAC扩大解释，即包括使用美元交易、使用美国金融系统、促使美国人违反美国制裁法规均将与美国建立连接点。
二级制裁（secondary sanctions）适用于与美国司法管辖没有任何关联的交易，禁止任何人与制裁主体或制裁国家进行交易或提供支持等。二级制裁将实质性剥夺从事不受欢迎活动的人与美国做生意的某些特权。美国政府认为，二级制裁为非美国当事人提供了一个选择：他们可以与受制裁的国家或当事人做生意，也可以与美国做生意，但不能两者兼得。二级制裁多适用于美国开展全面制裁的国家（如古巴、伊朗和朝鲜等），但经特别授权，也可以适用于其他通过《特别指定国民和被封锁人员清单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List）》（下称“SDN名单”）指定特定主体的制裁计划。比如，E.O. 14114第11条第(a)款第(i)项授权财政部针对任何人进行或促成特定领域的重大交易的“外国金融机构”实施制裁。
（二）名单制裁
美国财政部尚未对俄罗斯开展全面制裁，即全面禁止“美国人”、与美国产生连接点的任何人或任何人（如二级制裁适用）在没有OFAC许可的情况下与全面制裁的国家（比如朝鲜、伊朗、古巴等）的任何人开展进出口贸易、交易、融资、服务等，而是仅冻结俄罗斯特定主体的财产及财产利益，并禁止“美国人”、与美国产生连接点的任何人或任何人（如二级制裁适用）在没有获得OFAC许可的情况下与财政部列入制裁清单主体之间开展某些特定活动、与这些国家及其政府有关的某些特定个人交易、或针对俄罗斯某些行业实施更有针对性的限制。
如此，美国基于俄乌冲突原因针对俄罗斯的制裁主要以制裁清单的形式表现，制裁清单主要有SDN名单以及《部门制裁识别清单（Sectoral Sanctions Identifications List）》（下称“SSI清单”）（“SDN名单”与“SSI清单”以下合称“制裁清单”）。SDN名单通常广泛禁止“美国人”、与美国产生连接点的任何人或任何人（如二级制裁适用）与名单上的个人或实体进行交易，而SSI清单则限制与某些俄罗斯经济部门的交易和金融交易。
▲图1为美国OFAC制裁体系
（三）“50%规则”——影子名单制裁
针对SDN名单制裁，美国OFAC曾于2014年专门颁布“50%规则”。根据“50%规则”以及OFAC发布相关常见问题（Frequently Asked Questions, a.k.a. FAQ）解答，由一名或多名被制裁主体直接或间接合计通过股权拥有50%或以上的任何实体，其本身也被视为被制裁的主体。无论该实体本身是否被列入行政命令的附件，或以其他方式被列入SDN名单，该实体的财产和财产权益都将被冻结。
基于此，“50%规则”事实上创设了一个带有阴影效果的清单，制裁清单的制裁效果阴影范围广泛延伸至列入制裁清单主体直接或间接控股合计超过50%以上的主体，将这部分阴影范围覆盖的主体也同样视为制裁清单主体，受与明确列入制裁清单主体相同的制裁，大幅扩展了SDN名单在对俄制裁项目中的制裁打击面，因此“50%规则”才被冠以“影子制裁名单”制度。
通常情况下，“50%规则”并不适用于SSI清单制裁，然而根据OFAC常见问题解答和相关执法实践，针对俄制裁项目的特定行为而言，“50%规则”仍将适用于SSI清单制裁。因此，在OFAC涉俄制裁项目中，“影子制裁名单”的规制范围和限制效果会远远大于其他OFAC制裁项目。
▲图2为“影子名单制裁”的效果示例图
“50%规则”在制裁合规实操层面将直接实质地增加企业合规和风险控制成本。其主要原因在于，单单审查交易相关主体的信息是否被列入制裁清单在“50%规则”是绝对不足够的，企业需要明确查询检索交易相关主体的全部直接和间接股东信息，确保交易相关主体并不被制裁清单主体直接或间接持股超过50%，方可与之在没有OFAC许可的情况下，进行相关行政命令限制或禁止的交易、融资或服务等行为。
二、中国企业面临的相关制裁风险——以出口信用保险为例
（一）违反向制裁主体提供融资或服务禁令的风险
出口贸易信用保险机构所提供的信用保险本身即是一种提供贸易便利、类融资、或服务性的保险服务，所服务和承保之标的是境内的出口方与境外进口方之间的货物或服务出口交易。根据美国的E.O. 13662、E.O. 14024行政命令，美国直接禁止任何人向SDN主体提供任何融资、向其提供商品、提供任何服务或交易便利。
OFAC处罚和制裁的重点对象向来都是保险公司、银行等金融机构，而其一直以来均严厉打击和处罚保险机构直接为制裁主体提供保险服务的保险机构，并且美国制裁的对象不仅包括国外的保险机构，美国本国的保险机构同样会被制裁或处罚。
【案例A】
2015年8月6日一家总部位于美国纽约主营海上保险和相关业务、专业责任保险以及商业综合险的保险机构（下称“海上保险机构”），同意向OFAC支付271,815美元以与其就海上保险机构为朝鲜、古巴及苏丹等国的船只提供海上保险的违法行为达成和解。该案中，OFAC认为，作为一家经验丰富的专业海上保险机构，为全面制裁国家的船只提供保险融资和服务，违反包括E.O. 13466、31 C.F.R. part 500等美国制裁法规，应当承担罚款责任。
（二）违反制裁主体财产冻结禁令的风险
在出口贸易信用保险的产品类别项下，即使信用保险机构不直接与受制裁的俄罗斯主体成立保险合同关系，并向其提供直接的保险服务，美国涉俄制裁相关风险也会发生在境外主体违约风险发生之后的保险机构参与的催收、追偿和保险赔付后的代位追偿或执行环节，而这项风险极具隐蔽性，常常被出口信用保险机构所忽视。信用保险的产品属性和操作表明，保险合同条款通常会明确约定催收、追偿、保险权益转让等必要处理流程，作为保险合同义务和法定规则，被保险人往往负有合同义务将其对境外主体或享有的债权转让给保险机构，保险机构亦需要依据约定以及保险规则要求受让被保险人的债权或权益，并向境外主体追偿以期收到境外主体支付的款项，以弥补保险机构的成本与损失，这是信用保险产品本质属性所要求。
然而，由于美国的E.O. 13662、E.O. 14024等制裁行政令，涉制裁项目直接冻结SDN名单主体的所有财产和财产权益，而如果中国企业的交易对手（即境外主体）为美国直接或通过“50%规则”列入SDN名单的制裁主体，那么该项行为将直接导致保险机构享有对受制裁的境外主体的代位求偿权，信用保险机构一旦获得向该受制裁主体追索或是实际受让人针对制裁对象的债权权益，将可能有直接违反了美国E.O. 13662、E.O. 14024、31 CFR §589.201中“美国财政部长与国务卿协商确定的任何人的被冻结的所有财产和财产权益不得转让、支付、出口、提取或以其他方式处分”的规定。
据k8凯发天生赢家·一触即发律师检索掌握，OFAC目前已有多宗基于上述理由直接处罚信用保险公司的制裁案例。
【案例B】
2017年6月26日，OFAC向美国本国的某知名跨国保险集团（下称“跨国保险集团”）达成和解，跨国保险集团同意向OFAC支付148,698美元的罚款。该案中，除其他违法行为外，跨国保险集团曾经向SDN主体的交易提供保险服务，并且接受保费支付或支付由该保险范围引起的索赔。特别需要注意的是，OFAC在该案例中还特别的指出：该案中部分保单并未附加任何制裁免责条款，且虽然大多数保单都附加了制裁免责条款，但是大多数条款的范围和适用范围太窄，无法正常发挥效果。足以见得在相关保险合同中有效地附加制裁免责条款并切实保障其有效订入保险合同的对于保险机构的重要性。
【案例C】
2019年8月16日，OFAC处罚了享有国际声誉的某信用保险公司旗下的子公司（下称“受罚信保机构”），该受罚信保机构向OFAC支付了345,315美元的罚款以与OFAC和解。该案中，受罚信保机构作为信用保险公司，为某巴拿马SDN实体（下称“巴拿马实体”）与另一非美国制裁的美国公司（下称“美国出口方”）之间的货物贸易提供出口贸易信用保险服务，在向巴拿马实体追索货款债务时，受让了美国出口方5,730,680.33美元货款债权，随后受罚信保机构在巴拿马作为债权人向受美国制裁的巴拿马实体提出索赔申请，并于2017年6月20日从巴拿马实体在巴拿马的资产中收到了4,043,174.25美元的付款。OFAC以该行为违反美国制裁法规中制裁主体冻结资产转移禁令，向该受罚信保机构开出了高昂的罚单。
（一）违反进行或促成特定领域重大交易禁令的风险
该项禁令是2023年12月26日美国总统拜登新近签署的E.O. 14114中的一部分，是对俄罗斯SDN主体以及美国境外金融机构所施加的最新制裁手段。根据该项行政命令，美国财政部特别禁止包括银行、保险公司在内的“外国金融机构”促成SDN名单主体进行（conduct）或促成（facilitate）俄罗斯经济技术、国防和相关物资、建筑、航空航天或支持俄罗斯军事工业基础其他部门领域的任何重大交易（significant transaction）。“进行（conduct）”“促成（facilitate）”“重大交易（significant transaction）”在美国相关制裁项目及法规中并不罕见，比如《伊朗自由和反扩散法案（Iran Freedom and Counter-Proliferation Act）》也采用了相同的术语。
k8凯发天生赢家·一触即发律师经进一步检索分析，根据OFAC的发布的常见问题解答，OFAC曾将其他制裁行为中的“促成（facilitate）”解释为“为某些努力、活动或交易提供协助，包括提供货币、金融工具（financial instruments）…或任何其他价值转移；购买、销售、…交换、经纪、融资（financing）…或担保（guaranteeing）；提供任何类型的其他服务（provision of other services of any kind）…”，但是还未针对E.O. 14114中的“促成（facilitate）”提供明确的界定。不过，考虑到OFAC曾经将“金融工具”“融资”和“提供任何类型的其他服务”都解释为“促成”的涵摄范围，因此OFAC后续在执法过程中仍然可能将保险机构提供的出口贸易信用保险服务解释为“金融工具”“融资”和“任何类型的其他服务”中的任何一种，以认定保险机构的信用保险产品违反该项禁令，从而对其保险机构开展处罚甚至制裁，以实现美国经济制裁所欲求的国家利益和外交政策目标。
根据OFAC相关常见问题解答，“重大交易（significant transaction）”的认定通常需要考虑交易的规模、数量和频率、交易的性质、交易各方管理层的认知水平、交易对制裁法规目的的影响、交易是否涉及欺诈行为等等非穷尽列举的各种因素。这为OFAC基于美国国家利益和外交政策开展执法、处罚和制裁留下了足够的解释空间。
鉴于E.O. 14114生效时间并不久，OFAC现暂未基于E.O. 14114采取相应执法、处罚和制裁措施，对于“促成”“重大交易”等关键术语的厘定和解释是否会参考OFAC曾经的界定，目前均尚不明朗。因此，该项E.O. 14114制裁措施中针对保险机构的实施效果有待后续观察。
然而，由于E.O. 14114特别强调了可以将包括银行、保险公司在内的外国金融机构在美国境内或者美国管辖范围的财产及财产权益均可以予以冻结，直接向其施加禁止其财产或财产利益转让、支付、出口、提取或以其他方式处分的制裁效果，与近日外媒报道美国财政部OFAC准备制裁中国的金融机构的新闻报道不谋而合。E.O. 14114的颁布极有可能是对中国境内的银行、保险机构等金融机构开展制裁的直接法律和政策工具，需要境内的相关金融机构引起足够的注意和重视。
三、企业或保险机构违反美国制裁的可能后果
美国OFAC并非基于单独的法规采取处罚和执法，依据OFAC公布的处罚（包括处罚和解）实践以及制裁公告，OFAC通常依据其2009年颁布生效的《经济制裁执法指南（Economic Sanctions Enforcement Guidelines）》（下称“《制裁执法指南》”）开展相关制裁、执法和处罚措施。《制裁执法指南》的制定依据包括但不限于IEEPA、TWEA、CAATSA以及《联邦规则》中的具体条款（比如31 CFR §501），规定有详细的执法程序、违法认定、处罚方式、罚款金额等，作为《报告、程序及处罚条例（Reporting, Procedures and Penalties Regulations）》的附录（appendix）颁布生效，是OFAC进行制裁和处罚的直接“法源”。
根据以上规定以及俄罗斯制裁项目的相关行政命令，违反美国俄罗斯制裁项目法规的主体最高可以处以250,000美元的罚款、采取刑事追诉、列入制裁名单（制裁措施可包括冻结财产，将该实体剔除SWIFT系统、禁止使用美元等）等各项处罚和制裁措施。
四、应对美国制裁的措施建议
考虑到美国宣布制裁清单、采取制裁及相关执法行动通常采取毫无征兆的方式进行，近期权威媒体数次报道美国即将联合其盟国（包括欧盟及其成员国），对包括银行、保险机构在内的中国金融机构预告开展制裁，警告所有相关企业需要对美国及其盟友的制裁做好准备。因此，k8凯发天生赢家·一触即发律师建议，中国企业特别是保险机构对此应做好充足的准备，在相关交易结构、合作主体调查审批、银行金融应在合作清单筛选、信用保险机构的承保、保后和理赔等环节加强合规谨慎对待。建议特别重视提前采取有效附加制裁免责条款、逐案合规筛查、并建立健全有效的制裁合规和风险控制体系等方式预防风险，积极主动避免被认定向美国制裁的主体提供融资和服务、违反俄罗斯制裁主体财产冻结令、或者违反进行或促成特定领域的重大交易禁令等情形。
（一）有效附加制裁免责条款
从合规的角度看，OFAC在过往处罚案例及其相关的常见问题解答中曾指出，相关企业以及金融机构需要明确在交易合同中加入有效且范围清晰的附加制裁免责条款，以展示企业、金融、保险机构业务的合规性，从而在OFAC处罚和执法过程中作为从轻或者减轻情节予以裁量。
第一，从争议事先预防以及存证取证的角度看，企业需要依法将相关免责条款清晰、明确、留痕地采取显著标注的方式向交易对方提示确认，并且对其相关风险予以清晰具体的说明和提示，确保条款无争议地订入保险合同。
第二，企业起草的制裁免责条款可参考国内及国际在货物贸易、银行金融、信用保险等行业的先进实践，合理地平衡交易双方的利益，针对特定业务的具体特点，有针对性地起草附加制裁免责条款，确保附加制裁免责条款的内容合法、有效。
第三，负有备案相关条款义务的企业应当依法履行在国家相关监管部门的备案义务，确保提供贸易、融资及服务的合规性、公示性。
（二）建立健全制裁合规和风险控制体系
结合k8凯发天生赢家·一触即发律师的处理涉美国制裁的案件处理经验，OFAC明确在其执法案例以及执法规则中不断强调，利益相关企业应当将建立健全有效的制裁合规及风险控制体系，OFAC亦将这一点作为违法认定以及处罚裁量的重要考虑因素之一。尤其是针对跨国银行、信用保险机构这类专业性和服务跨境性的金融机构，OFAC强调金融、保险机构必须更加重视建立健全完整且充分的合规体系。
因此，k8凯发天生赢家·一触即发律师建议境内外的企业尽早开始建立覆盖业务各环节和各领域的多维度、全方位、体系性的制裁合规和风控体系，逐案溯源核查交易对方和交易相关方的情况，密切关注契合美国制裁的各项行政令、规则或是指引的要求，全面梳理和评估美国相关制裁风险，及时掌握美国的最新制裁规定和指引，了解学习同行业的制裁案例，积极做好事前、事中风险防控。
参考文献：
[1]http://news.cctv.com/2024/01/08/ARTIXDFfkMU8IuVQ2OZkcd1U240108.shtml
[2]依据例如E.O. 13662、E.O. 14024第6条第(c)项。
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