论以物抵债协议在破产程序中的适用——破产法语境下以物抵债协议的新探索
2024-06-19
摘要
以物抵债协议作为诺成性合同，自签订时即告成立。履行期届满前达成的以物抵债协议实质上是为原债务的担保，在尚未完成公示的情况下，作为履行依据的仍然是债权，债权人在破产程序中仅能主张债权。履行期届满后达成的以物抵债协议，债权人具有选择履行权，债权人在债务人违约时可以选择行使新债的权利或行使旧债的权利；但在债务人破产时应当将以物抵债协议在破产程序中债权化，并按照债权人的原债权性质通过破产程序公平受偿。以物抵债协议具有“物”和“债”的双重属性，但其本质上仍是“债”，在其遭遇《企业破产法》这一特别法时，这一本质便更加明显。
关键词：以物抵债协议；选择履行权；破产程序
一、以物抵债协议概述
（一）以物抵债协议的内涵
从严格学术意义上而言，以物抵债并不是民法学上的概念，民法学并没有以物抵债的概念和相应的制度体系，而现行法律，也是直至2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的出台，方出现以物抵债的法律解释条文（第493条）[1]。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第489条、第490条[2]及司法实践，以物抵债主要包含两种情形，一是双方当事人之间合意达成的债务人财产抵偿特定债务的合同，属于典型的平等主体之间的私权利行为；二是执行程序中的抵偿，即在强制执行程序中法院公权力强制性的将相关财产折价后交付给债权人，以抵偿生效法律文书确定的债权债务；值得注意的是执行程序中当事人达成的以物抵债执行和解协议，人民法院不得作出裁定书裁定以物抵债[3]，因没有法院公权力的强制介入其仍属于双方当事人之间的合意。据此，以物抵债协议亦不等同于以物抵债，以物抵债协议的内涵小于以物抵债，本文将以物抵债协议的概念界定为“双方当事人达成的以他种给付替代原定给付的合同”[4]，对于依托公权力强制性的以物抵债并不属于以物抵债协议的范围。
（二）以物抵债协议的性质
以物抵债协议属于诺成性合同亦或实践性合同这一性质的认定，将直接决定其合同的成立和效力，笔者认为无论是从学理还是司法实践的角度，均应将以物抵债协议定性为诺成性合同，即只要双方当事人意思表示真实、协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，协议在双方签订之时即成立、生效。除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。
1. 诺成性合同符合学界主流观点
学界主要从代物清偿说、债务更新说、新债清偿说、让与担保说四种学说予以论证以物抵债协议的性质。这四种学说中，代物清偿说是实践性合同的代表，代物清偿说将以物抵债协议定性为实践性合同，并认为我国合同法上应当引入传统民法学上的代物清偿制度。代物清偿是指双方约定债权人受领他种给付代替原来给付，债务关系归于消灭的制度。而债务更新说、新债清偿说、让与担保说则均认为以物抵债协议自双方当事人签订之时即告成立，属于诺成性合同。
2.定性为实践性合同不合法理
（1）代物清偿说将其定性为实践性合同缺少法源基础
一是代物清偿说本身没有法源基础，原《合同法》及现行有效的《民法典》等法律并未引入代物清偿这一传统民法学概念并规定代物清偿制度。二是原《合同法》及现行有效的《民法典》以诺成性合同为原则[5]，以实践性合同为例外。原《合同法》及现行有效的《民法典》均未规定以物抵债协议应当适用实践性合同这一例外情形对其进行定性。
（2）将以物抵债协议定性为代物清偿的实践性合同在法理逻辑上自相矛盾
一是法理逻辑上自相矛盾。实践性合同，是指除双方当事人意思表示一致外，尚需实际交付标的物才能成立的合同。根据实践性合同理论，物的交付导致合同的成立，并在双方当事人之间产生债的关系，这一债的关系因合同的履行等原因而消灭。在实践性合同中，物的交付行为与合同的履行行为是两个不同的行为，简言之，物的交付为合同的成立要件，而合同的履行则属于合同成立之后的自然法律后果。假定代物清偿说应用在以物抵债协议中，则会出现物的交付行为将导致合同成立及债的消灭两种法律后果，并不符合实践性合同的法理逻辑。二是混淆了“受领他种给付”和交付标的物两种行为的性质。以物抵债协议中，债权人以消灭债务为目的所为的受领，必须要有所有权的转移，而物的交付并不必然导致所有权的转移。
（3）代物清偿的外延小于以物抵债协议的外延
代物清偿说以债权人是否受领抵债物作为以物抵债协议是否成立、原债务予以消灭的要件，即若债权人未受领抵债物，则以物抵债协议不成立，若债权人受领抵债物则以物抵债协议成立，原债务关系消灭。但在以物抵债协议中，债权人是否实际受领抵债物或抵债物是否已公示，仅仅是以物抵债协议众多表现形式中的一种。以物抵债协议的外延范围远远大于代物清偿，代物清偿从某种程度上讲更类似于以物抵债协议的子概念。
综上所述，将代物清偿制度等同于以物抵债协议并将其定性为实践性合同缺少法源基础，且在法理逻辑上矛盾，并造成“受领他种给付”和交付标的物两种行为的混淆。据此，实践性合同并不符合以物抵债协议“债”的本质，反之，以物抵债协议亦不归属实践性合同概念的范畴，将其定性为实践性合同过于牵强附会。
二、以物抵债协议的效力
物权公示原则是关于物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而大量发生的各种物权变动，以物抵债协议这种双方当事人的民事法律行为引发的物权变动需以物权公示为要件，物权公示的效力决定物权的变动能否生效及能否发生对抗第三人的效力。[6]鉴于以物抵债协议这一新生事物的复杂性、类型的多样性，笔者将以二分法的形式分层次对其效力进行剖析，首先根据债务履行期限是否已经届满的标准，将以物抵债协议划分为履行期届满前达成的以物抵债协议和履行期届满后达成的以物抵债协议；其次根据抵债物是否已经完成公示为标准对其进行第二层级的效力分析。
（一）履行期届满前达成的以物抵债协议的效力
关于履行期届满前达成的以物抵债协议的效力，主要存在合同无效说和让与担保说两种不同的认识。
1. 合同无效说
合同无效说认为履行期届满前达成的以物抵债协议因有违利益衡平原则及《民法典》关于禁止流质、流押的法律规定而自始无效。其一，从利益衡平原则来看，履行期届满前约定以物抵债协议可能会显失公平，因抵债物的价值在合同订立时与合同履行实现时变化较大，可能存在债权人利用债务人财务困境之急迫性而滥用优势地位，故意压低抵债物价值之情形，进而导致双方利益显著失衡。而履行期届满后签订以物抵债协议时，债权人的债权数额及抵债物的价值具有确定性，一般不会出现利益显著失衡。其二，履行期届满前达成的以物抵债协议违反《民法典》关于禁止流质、流押的规定[7]。担保物权人在履行期届满前与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产所有权归属于债权人的，只能依法就担保财产优先受偿，履行期届满前约定的以物抵债协议因违反禁止流质或流押规定而无效，法律不应当允许当事人签订此类协议。
2. 让与担保说
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型性担保。让与担保说认为，履行期届满前达成的以物抵债协议自签订时成立，但其法律效力和法律后果应当根据抵债物是否完成公示，予以区分。让与担保说与合同无效说的争议焦点是履行期届满前达成的以物抵债协议是否因违反《民法典》禁止流质、流押的规定而无效。
笔者认为履行期届满前达成的以物抵债协议——约定的债务人到期没有清偿债务，物权或所有权归属于债权人的条款，因违反禁止流质、流押的规定而无效，但并不当然导致以物抵债协议整个合同的无效。以物抵债协议作为诺成性合同，自双方当事人签订之时便已成立，协议中的部分条款因违反法律强制性规定将导致该条款无效，但协议中的其它条款仍然有效，其效力表现在债务到期后债务人不履行债务，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式实现债权，并根据抵债物是否已完成公示[8]而区分其是否享有优先权：
一是抵债物已经完成公示，即动产已经交付给债权人、不动产已经完成登记，债务人到期没有清偿债务时参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条[9]关于让与担保的效力及权利人如何实现权利的规定予以适用，即债权人请求确认财产归其所有的，不予支持；但债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。债务人因到期没有清偿债务，亦可以请求对抵债物进行拍卖、变卖、折价以偿还所欠债权人合同项下的债务。
二是抵债物尚未完成公示，即动产尚未交付、不动产尚未完成权属变更的，以物抵债协议的债权人不能对抗债务人的其他债权人。从法理理论上讲其效力参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定[10]予以认定。一是所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，法院应当按照民间借贷关系来审理，而不应该按照所谓买卖合同来审理，从而明确了审理对象；二是买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，从而较好地平衡了双方的权利义务关系；三是作为担保的买卖合同因未经公示，不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。从司法实践中来看，（2017）最高法民终354号判决[11]中明确以物抵债完成房屋变更登记之前，债权人无法对抗债务人的其他债权人，因为以物（房）抵债协议的目的在于消灭旧债而非单纯的房屋买卖。涉案房屋未完成权属登记的变更手续，债权人只享有债权请求权，而非物权。在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。
据此，以物抵债协议作为原债务的担保，在尚未完成公示的情况下，作为履行依据的仍然是原债，以物抵债协议仅仅是作为债权性质的担保，此时应当根据原债权债务关系予以认定，债权人亦不享有对抵债物优先受偿的权利。
（二）履行期届满后达成的以物抵债协议的效力
以物抵债协议作为诺成性合同，在债权人债务人双方签订时便已成立，履行期届满后达成的以物抵债协议与履行期届满前达成的以物抵债协议相比，其并不是为原债务的履行而承担担保。在债权人债权数额确定、债务人抵债物价值确定情形下，双方可能具有真实转移抵债物的意思。因此，履行期届满后达成的以物抵债协议并不适用让与担保说。但履行期届满后达成的以物抵债协议是否直接导致原债权债务关系消灭即旧债消灭？若旧债未消灭，协议产生的新债与旧债应当如何选择适用？这两个都是实务中涉及新债和旧债法律关系时值得深思的法律问题。
1.旧债并不因以物抵债协议的成立而消灭
债务更新说认为，以物抵债协议变更了债的标的，在成立新债的同时，旧债及其上的担保也随之消灭，新债的成立与旧债的消灭互为因果。诚然，双方当事人在协议中明确约定以物抵债的目的是为消灭旧债时，新债替代了旧债并且旧债予以消灭，这一前提是以双方当事人明示为条件的特例，并不是放之四海而皆准的原则性条件。但理论上债务更新说并不符合实践要求和当事人的利益诉求，假定以物抵债协议为债务更新，则债权人在享有要求债务人交付抵债物的权利同时旧的债权债务关系已经消灭；若债务人不履行以物抵债协议或恶意转移、损害抵债物致使合同难以履行，债权人利益将因协议的难以履行而遭致损失，而这将严重侵害债权人的利益，对债权人明显不公。司法实践中，最高人民法院于2017年第9期公报案例——上诉人通州建总集团有限公司与被上诉人内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[12]认为，以物抵债协议中如未明确约定消灭原有旧的债务，则基于保护债权的理念，将当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议认定为当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，即新债清偿。
本文认为新债清偿说更加符合理论和司法实践，以物抵债协议对债权人债务人而言，实质上是增加了一种债务清偿方式，新债与旧债并存，并因二者之一的履行而同时消灭。以物抵债协议于债权人而言多了一种选择性权利，使得债权人可以根据债务人的实际状况选择适用行使新债的权利或行使旧债的权利；于债务人而言，则在多了一种履行债务方式的同时其自身利益亦未受到损害。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
2.新债旧债的选择履行权适用
一是选择履行权适用的主体
如上所述，履行期届满后达成的以物抵债协议于债权人而言多了一种选择性权利，使得债权人可以根据债务人的实际状况选择行使新债的权利或行使旧债的权利，因此，债权人拥有选择履行权适用的主体资格。但对于债务人是否具有选择履行权适用的主体资格司法实践中却鲜有涉及，本文认为，不仅债权人有选择履行权，债务人也应有选择履行权，债务人既可以选择履行以物抵债协议交付抵债物，亦可以选择对原有债务进行清偿。在实务中，债务人多是囿于自身短期现金不足而签订以物抵债协议，但抵债物本身对债务人而言可能具有较高的经营价值、造血价值，债务人在度过短期现金紧张危机后仍然对原有债务进行偿还，既符合原有商业逻辑，又不会对债权人利益造成损害，亦符合债务人自身的利益。
二是选择履行权的限制
其一，债权人选择履行权的限制。对债权人而言，其选择权不是任意的，债权人在签订以物抵债协议后，仅在债务人不实际交付抵债物，不履行以物抵债协议的约定义务时方能行使选择履行权。此时债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债，但债权人不得同时主张旧债和新债。
其二，债务人选择履行权行使的限制。在债务人不愿履行交付抵债物的义务，又不能履行旧债义务时，应当限制其行使选择权。因为债务人本身没有履约能力，若此时允许债务人进行选择履行，债务人以选择履行旧债抗辩债权人，以达到不交付抵债物的目的，致使债权人陷入两难境地，显然有失公允。若债务人客观上具有履行旧债的能力，则可以根据自己的需要行使选择履行旧债或新债的权利。
三、以物抵债协议在破产程序中的适用
以物抵债协议这一新事物在破产程序这一特别法律程序中会产生什么样的法律效果，债权人在面临资不抵债或明显缺乏清偿能力的破产企业时应当如何主张自己的权利方能使自身利益价值最大化？这也是在破产实务中，债权人颇为关注的法律问题。
（一）履行期届满前达成的以物抵债协议在破产程序中适用
履行期届满前达成的以物抵债协议在破产程序中的效力和适用并无特殊性，若已经完成公示，债权人则可积极占有使用或请求法院和管理人参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价后优先偿还其债权。若未完成公示，此时仅能根据原债权债务主张债权，同时对于抵债物亦不享有优先受偿的权利。据此，债权人在履行期届满前达成的以物抵债协议，在破产程序中仅能向债务人主张债权，其并不同于履行期届满后的以物抵债协议一样具有选择履行权。若原债权本身属于优先债权，则债权人仍然享有原债权的优先权利，管理人亦应当予以确认并按在破产法清偿顺位予以清偿。
（二）履行期届满后达成的以物抵债协议在破产程序中适用
履行期届满后达成的以物抵债协议在破产程序中适用涉及比较多的争议，本文对司法实践中主要涉及的债权人选择履行权适用，债权人依据以物抵债协议衍生权利适用，债务人或管理人选择履行权的适用三个方面予以剖析。
1.债权人选择履行权的适用
履行期届满后达成的以物抵债协议，新债和旧债并存，若债务人履行了以物抵债协议，债权人已完成对抵债物的公示，则新债旧债消灭，在破产程序中不存在选择履行权的问题。但当债务人不履行以物抵债协议时，债权人在破产程序中是否可以行使选择履行权？
（1）债权人选择请求恢复履行旧债
一是债权人可以在破产程序中选择履行旧债。在债务人不履行以物抵债协议时，债权人的旧债并未消失，债权人可以依照原债权债务关系形成的金钱之债向债务人主张债权，旧债并不因债务人进入破产程序而自动消灭，此时债权人仍然可以选择行使主张旧债。
二是债权人选择履行旧债的法律效果。债权人选择请求恢复履行旧债在破产程序中的表现方式为申报债权，债权人可以按照旧债的债权性质进行申报为建设工程优先债权、有财产担保债权、质押债权或普通债权等债权，若旧债为建设工程优先债权、有财产担保等优先债权，则债权人根据债权的清偿顺位进行优先受偿。但债务人进入破产程序的前提条件是不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，此时，若债权人选择行使要求履行旧债的权利，一方面面临债务人上不能清偿旧债之客观事实，另一方面破产程序中债权人按照法定程序申报的债权，将可能因为重整计划对债务清偿的调整方案而遭受损失或因企业资产清算价值过低而遭受巨额债权损失。
据此，债权人具有选择请求恢复履行旧债的权利并在破产程序中按照旧债的债权性质申报债权，管理人亦应当依法予以确认并按照破产法规定的清偿顺位清偿。
（2）债权人选择继续履行合同
在破产程序中以物抵债协议的继续履行将直接导致债务人财产权利的变动，对确认债务人财产、提高债务人清偿能力、合理平衡全体债权人和单一权利人之间的利益具有重大影响。理论上，在破产程序中继续履行以物抵债协议不符合全体债权人公平受偿原则，假定债务人继续履行合同，给付抵债物，一方面将直接导致债权人的债权物权化，另一方面将直接导致债务人财产的减少，并使得全体债权人可分配财产减少，并不符合破产程序维护全体债权人公平受偿的理念和原则。司法实践中，最高人民法院在卢德国、威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷再审[13]一案中认为破产程序中以物抵债协议尚未履行，抵债物物权尚未转移至债权人的，不享有抵债物的所有权。此外，最高人民法院在九民会议纪要解读中明确：“人民法院在破产程序中应将债权人继续履行合同的请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。”[14]
据此，基于破产程序维护全体债权人公平受偿原则及以物抵债协议新债旧债并存的债权本质，应当将以物抵债协议在破产程序中债权化，并按照债权人的原债权性质通过破产程序公平受偿，债权人在破产程序中主张继续履行以物抵债协议不予支持。
2、债权人依据以物抵债协议衍生权利适用
（1）债权人能否依据以物抵债协议主张对抵债物享有所有权
债权人提请确认对抵债物享有所有权之诉的目的，不是要求法院判令债务人履行一定的给付义务，而是要求法院明确抵债物归属于债权人所有这一民事法律关系存在，这属于典型的确认之诉。债权人选择行使继续履行合同权利，要求债务人交付抵债物则属于典型的给付之诉。因此，履行期届满后达成的以物抵债协议，如果债务人尚未将抵债物交付给债权人的，债权人有权请求债务人履行以物抵债协议，交付抵债标的物，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。
（2）债权人能否依据以物抵债协议适用返还原物请求权
《民法典》第二百三十五条关于返还原物请求权的前提是债务人无权占有不动产或者动产的，债权人可以请求返还原物。但以物抵债协议中债权人对抵债物完成公示前，债务人一直是抵债物的权利人。因此，债权人并不享有返还原物请求权的权利基础，不适用《民法典》上的返还原物请求权。
（3）债权人能否依据以物抵债协议行使取回权
取回权是在破产程序中行使物上请求权的特殊方式，破产程序中涉及的取回权包括非债务人财产取回权、代偿性取回权、出卖人在途标的物取回权、出卖人取回权，这里面有破产法中的取回权，也有其他法律中规定的取回权在破产程序中的具体适用。以物抵债协议明显不符合代偿性取回权、出卖人在途标的物取回权、出卖人取回权的概念，那么以物抵债协议是否符合非债务人财产取回权的范畴呢？非债务人财产取回权，是指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人通过管理人将该财产予以取回的权利，其权利行使的基础为民法上的所有权。如上文所述，债权人对抵债物已完成公示前，债务人一直是抵债物的权利人，以物抵债协议并不具备使债权人行使确认抵债物所有权和返还原物请求权的基础，以物抵债协议签订后新债与旧债并存，其本质上仍然是债权，并不是物权，其也不具备取回权行使的所有权和其它财产权利基础。
3、债务人或管理人选择履行权适用
（1）债务人或管理人能否选择履行以物抵债协议
根据《企业破产法》第十八条[15]规定管理人应当在接管破产企业以后尽快进行合同的清理，并根据自己掌握的情况，决定是否继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。管理人决定是否继续履行合同的判断标准是：继续履行合同能否为全体债权人带来利益，即继续履行合同是否有利于增加破产财产的总额。有利于增加破产财产总额的合同原则上应当继续履行，否则应当予以解除。因此，只要继续履行以物抵债协议能够为全体债权人带来利益，管理人或债务人即可选择履行。
（2）债务人或管理人能否解除合同
一是管理人能否基于《企业破产法》第十八条的规定享有决定合同解除的权利？《企业破产法》第十八条适用的前提是债务人和对方当事人均未履行完毕合同义务，而在以物抵债协议中，债权人义务已履行完毕，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订以物抵债协议。因此，以物抵债协议并不符合权利人适用第十八条解除合同的前提条件，管理人不能适用第十八条规定予以解除合同。
二是债务人或管理人能否依据《民法典》解除合同？管理人或债务人在与债权人协议解除不能时，可以基于《民法典》第五百六十三条之规定行使法定解除权，亦可以在以物抵债协议约定的解除权条件成就时行使约定解除权。在以物抵债协议中，破产企业债务人属于违约方，一般不享有法定解除权和约定解除权，但又不能实际履行以物抵债协议，这必将使以物抵债协议陷入僵局，在这种僵局下债务人可以参考违约方起诉解除的规定[16]或以事实履行不能为由予以解除以物抵债协议。
综上所述，继续履行以物抵债协议若能够使全体债权人利益最大化，管理人即可选择继续履行。管理人不享有破产法上解除合同的法定权利，但并不妨碍管理人或债务人适用《民法典》，依据《民法典》关于合同解除的规定行使权利。
（3）破产法语境下以物抵债协议债权人的权利保护和挑战
破产法的公平清偿原则与债权人利益最大化原则要求管理人需维护好债务人财产，若债权人在破产程序中继续主张以物抵债，将直接导致债务人财产的减少，全体债权人在破产程序中可分配的财产将减少，以物抵债协议的债权人利益与全体债权人的利益具有直接冲突和对抗，破产程序中需做好以物抵债协议债权人与全体债权人的利益平衡。
以物抵债的法律缺位导致司法实践的适用混乱，以物抵债容易滋生虚假诉讼，企业进入破产前若与部分债权人恶意串通、虚构案件事实取得生效法律文书并向法院强制执行，在破产前通过执行程序达成以物抵债合意并将抵债物过户、交付进行公示，债务人财产的减少实质上对其他债权人的利益造成了损害，以物抵债也可能成为债务人转移财产、规避其他债务的手段。[17]以物抵债协议对债权人债务人而言，实质上是增加了一种债务清偿方式，新债与旧债并存，债权人在新债与旧债之间具有选择性权利，使得债权人可以根据债务人的实际状况和自己的需求选择行使新债或旧债的权利。但破产法语境下基于破产程序维护全体债权人公平受偿原则及以物抵债协议新债旧债并存的债权本质，应当将以物抵债协议在破产程序中债权化，并按照债权人的原债权性质通过破产程序公平受偿，债权人在破产程序中主张继续履行以物抵债协议不应予以支持。
四、结语
以物抵债协议出现在诸多领域，并衍生出多种形态，但理论界与实务界对于以物抵债协议的性质和效力却众说纷纭、裁判不一。究其法源及本质仍为诺成性合同；履行期届满前达成的以物抵债协议实质上是让与担保，履行期届满后达成的以物抵债协议，债权人具有选择履行权。以物抵债协议具有“物”和“债”的双重属性，其本质上仍是“债”，在其遭遇《企业破产法》这一特别法时，这一本质便更加明显，在债务人破产时应当将以物抵债协议在破产程序中债权化，并按照债权人的原债权性质通过破产程序公平受偿。本文通过对以物抵债协议的性质、效力进行理论分析，并在此基础上对以物抵债协议在破产程序中的适用争议进行实务探析，以期对以物抵债协议的理论和实践提供参考。
参考文献：
[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第493条：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”
[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第489条：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”第490条：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”
[3]《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第6条：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”
[4]王洪亮：《以物抵债的解释与构建》，载《陕西师范大学学报》2016年第11期。
[5]原《中华人民共和国合同法》第25条：“承诺生效时合同成立。”；第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
《中华人民共和国民法典》第483条：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
[6]刘保玉：《阐述物权的变动与公示》，载北大法宝，2009年。
[7]《中华人民共和国民法典》第401条：“抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”第428条：“质权人在债务履行期届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”
[8]《中华人民共和国民法典》第209规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”
[9]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
[10]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
[11]（2017）最高法民终354号。
[12]（2016）最高法民终484号。
[13]（2019）最高法民申1529号。
[14]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月，第306页。
[15]《企业破产法》第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”
[16]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条：“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”
[17]陈宏：《民事执行程序中以物抵债问题研究》，载《政法学刊》2018年第6期。
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