以对第三人债权出资实缴认定的辨析
2024-08-08
编者按：
近日，笔者项目组接受云南省某省属K集团公司咨询，公司股东以对第三人债权进行出资，债权到期后因债务人清偿能力不足而导致公司不能实现债权的，是否属于股东出资不实？股东是否承担相应的实缴出资责任？对此，我们根据新《公司法》的规定，以及最高院潘勇锋、刘贵祥法官的观点，并结合司法判例中的裁判思路和笔者办案过程中的经验，对该问题进行分析解读。
一、问题的提出
新《公司法》实施之前，关于以对第三人债权出资的问题主要规定在《公司注册资本登记管理规定》和《市场主体登记管理条例实施细则》中。《公司注册资本登记管理规定》第7条主要针对的是“债转股”的情形，而《市场主体登记管理条例实施细则》第13条第3款则肯定了以债权（包括对第三人债权和债转股）出资的效力。
新《公司法》实施后，在第48条中，明确规定了股东可以用债权出资，本条从公司法典的高度肯定债权可以用于出资，有利于资本市场的发展繁荣[1]。
但是，新《公司法》实施后，公司法领域的一个重大变化就是规定了股东的实缴义务。新《公司法》明文规定股东可以以债权出资，固然是一种进步，然而，由于债权的特殊性，即债权能否实现，在多大程度上能够实现都是不确定的，如何认定债权，尤其是以对第三人债权出资的“实缴”，对公司而言，就变成了一个十分紧迫的现实问题。
附有关法律规定：
《公司注册资本登记管理规定》（2022年3月1日废止）
第7条 债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。
转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：
（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；
（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。
债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。
《市场主体登记管理条例实施细则》（2022年3月1日实施）
第13条 申请人申请登记的市场主体注册资本（出资额）应当符合章程或者协议约定。
市场主体注册资本（出资额）以人民币表示。外商投资企业的注册资本（出资额）可以用可自由兑换的货币表示。
依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。
《公司法》（2023修订）
第48条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
二、学理观点
最高人民法院审判委员会潘勇锋、刘贵祥法官在新《公司法》生效前夕，分别在《法律适用》上发表《关于股东出资方式的实践思考》和《关于新公司法适用中的若干问题》两篇文章，对以对第三人债权出资的相关问题发表意见。潘勇锋法官（最高院民二庭）认为，股东是否完成实缴义务和债权能否实现没有关系，刘贵祥法官则从反面举例，列举了即使通过评估，股东也有可能被认定为出资不实的情况。
1．潘勇锋法官认为[2]，“如果股东出资的债权本身是真实的或者经过了债务人确认，但债权到期后因债务人清偿能力不足而导致公司不能实现债权的，不属于股东出资不实，出资人不承担补足出资的责任。”同时，公司可以和股东约定债权到期不能实现的补足义务。何谓债权本身是“真实”的，潘法官认为，应当从评估结果和股东是否隐瞒事实来看，他说：“出资股东以对他人享有的债权出资的，其是否按期足额履行了出资义务，应当根据出资当时的评估结果认定，与债权实现的结果无关。如果在评估当时债权是虚假的，可以认定为出资不实；如果在评估时债权真实，即使其后债权不能实现也不能认定出资不实。同理如果实际缴纳出资时，该债权超过诉讼时效期间或者债务人明显不具备清偿能力，而出资股东隐瞒该事实，则在出资股权价值显著降低的范围内构成出资不实。如果实际缴纳出资时没有隐瞒事实，或出资之后债权超过诉讼时效期间或债务人丧失了清偿能力，则不构成出资不实。”
2．刘贵祥法官从反面举例[3]，认为即使在评估时，评估机构和公司认定了债权的价值，但是如果事后查明股东明知债权是虚假的，仍然可以认定为出资不实，同时，虚构债权不能直接等同于虚假出资。他认为：“与此相关联的问题是，出资时出资股东明知债务人丧失或即将丧失清偿能力，而公司、评估机构即使尽到必要的注意也难以作出判断，可认定为出资不实，依据新公司法第49条规定使其承担出资不足责任。至于虚构债权，关键还是要看出资时债务人的清偿能力。依民法典第763条规定，债权人与债务人虚构债权，债务人同样要承担偿还责任，只要债权能够实现，债权出资股东无需另行承担出资责任。但出资股东如果与一个明知无清偿能力或即将丧失清偿能力的债务人虚构债权，无异于虚假出资，股东出资责任难以免除。概而言之，虚构债权出资与虚假出资不应划等号，需根据不同情况判断股东相应的出资责任。”
综上，上述两位法官的观点可以总结为：
1．股东是否完成了实缴义务，只和评估时债权是否真实有关，和债权能否实现、在何种程度上实现无关。
2．债权到期后因债务人清偿能力不足而导致公司不能实现债权的，不属于股东出资不实，出资人不承担补足出资的责任。
3．出资时，债权应当是可评估和可转让的，但评估结果并非终局性的。如果债权是真实的，即使出资时未经过评估，也不能简单认为是出资不实；如果债权是虚假的，即使在出资时经过了评估，也可能被认定为出资不实。
三、过往案例的裁判思路和辨析
由于新《公司法》刚刚实施，暂无新法实施后的判例，但是从过往各地判决来看，对股东以对第三人的债权出资的审理思路如下：
1．股东以对第三人的债权出资的行为合法有效。
2．当事人之间对债权无法实现时的约定合法有效，可以约定由股东承担补充责任。
3．股东在以对第三人债权出资时，存在重大瑕疵的，应当承担补充赔偿责任。
4．股东以对第三人的债权出资时，应当和公司约定债权无法实现时的补充责任。
5．对债权作价评估不是其履行出资义务的前提条件。
（思路1）吉林省高院在（2020）吉民申694号案件中认为，关于建设国有资产公司和正达房地产有限公司是否完成出资义务。1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第二十四条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。”前述法律并未限制股东以债权出资，并且债权具有实际价值，根据长春市人大办公厅2011年5月18日出具的《证明》和吉洋公司2011年1月30日出具的《情况说明》及相关转账票据，涉案的债权出资已经由长春市人大办公厅和长春市工业管理干部学校分别偿还到位。长春市固定资产投资审计事务所1998年9月24日出具的长固所验字（1998）第86号验资报告中，证实实物出资是以当时公允价值计量的，股东投资的施工机械、房屋等已由吉洋公司实际占有、使用，房产的拆迁款亦已由该公司所得。长春建经会计师事务所有限公司2001年1月17日出具的长建验字［2000］12号验资报告载明正达房地产开发公司新投入资本2713万元。据此，对于李香材要求建设国有资产公司和正达房地产有限公司在其股份出资内对吉洋公司所欠债务承担清偿责任的诉讼请求，李香材所提交的证据不足以证明其主张，原判决未予支持并无不当。
（思路2）眉山中院在（2017）川14民终917号案件中认为，对同庆公司提出的请求同庆南风公司赔偿313.87万元的主张。同庆公司与南风集团公司在眉山市彭山区体改办和计经局的主持下达成的《会议纪要》中，明确约定：组建同庆南风公司时的应收款项中划出276万元作坏账处理由同庆公司承担；同庆南风公司应当在2001年12月向同庆公司提供276万元的呆坏账清单；为维持同庆公司与南风集团公司在同庆南风公司的出资比例，核减南风集团公司在同庆南风公司的出资375万元。同庆南风公司于2001年1月15日召开的股东会，并形成的《股东会决议》中核减了南风集团公司在同庆南风公司的出资375万元。由于同庆南风公司已通过股东会决议的方式核减了同庆公司与南风集团公司的出资，同庆公司已按照合同的约定承担了坏账276万元；因此同庆南风公司应当在2001年12月向同庆公司履行交付坏账清单的义务。由于同庆南风公司至今没有向同庆公司提供呆坏账清单，致使同庆无法组织清收，给同庆公司造成了损失，所以同庆南风公司应当赔偿。
（思路3）江苏省高级人民法院在（2011）苏商终字第0156号案件中认为：我国法律并未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资，原审判决认为我国相关法律否定股东以其对第三人享有的债权作为出资的效力，该裁判理由缺乏法律依据，本院予以纠正。但如前所述，杨雪青、朱涌、谢建新等人作为出资的原振通材料厂净资产中的499万元债权，实际系对振通材料厂出资的抽逃形成，且债务人台州聚光公司收款后几天内即被注销，亦无其他证据表明该债权已经得到实现或将来能够得到实现，故原审判决认为杨雪青、朱涌、谢建新以该债权作为出资存在重大瑕疵，在未弥补该瑕疵的情况下应承担相应补充赔偿责任，该观点及据此作出的相应裁判是正确的。需要说明的是，我国法律虽然未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资，但明确规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。本案中，振通材料厂改制为振通公司时，振通公司章程明确该公司的注册资本500万元，但杨雪青、朱涌、谢建新就该500万元出资全部以原振通材料厂的净资产缴纳，而相关评估报告书中载明的振通材料厂5000699.70元净资产中，仅有10699.70元银行存款，其余499万元均为对台州聚光公司的债权，从这个角度来说，振通材料厂改制为振通公司时，杨雪青、朱涌、谢建新缴纳的注册资本亦不符合法律规定。
（思路4）山东省高院在（2022）鲁民终311号案件中认为，债权出资属于非货币出资，因债权的实现具有一定的不确定性，所以以对出资公司之外的第三人享有的债权作为出资时，必须符合以下条件：1.用于出资的债权原则上是可以依法转让的债权；2.用于出资的债权应是合法有效存在的确定债权，非法债权、超过诉讼时效的债权不得作为出资；3.用于出资的债权应当通知债务人。另外，债权出资人应当对其出资提供相应的担保，声明保证在债务到期后不能有效受偿的情况下，由其补足出资或者以提供的担保物抵充出资。
（思路5）最高人民法院在（2013）民申字第2479号案件中认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条规定“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。这条规定的内容表明：其一，股东以非货币出资的，未依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；其二，只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。
其中，第1、2、3、5种思路和新《公司法》和最高院审委会的意见基本一致，第4种思路实际上给当事人增加了非法定的义务，不符合目前最高院的观点，这就让人们不禁要问，这两种观点的根本差异在哪？笔者大胆谈一下自己的理解。
支持出资人以对第三人债权出资时，应该同时承担担保责任的人一般会从债权的特殊性入手来论述这种担保责任的合理性，在其看来，债权是一种不稳定的权利，而对公司的出资和实缴义务则要求资本充实，保障公司治理稳健，债权的不稳定性和这种要求显然是矛盾的。笔者不否认这一点，但是，需要指出的是，不稳定性不是债权独有的特征，而是所有非货币出资方式共有的特征，只是在一段时间内，受多种因素的影响，债权相比其他方式，这种不稳定性更为明显，随着我国市场经济不断完善，其他非货币出资方式，例如知识产权、土地使用权、实物等，其价格最终都会回到合理的，和其价值相对应的关系区间上，公司接受的所有非货币出资方式都必然显现其相对的风险，非货币出资扩大了公司的融资渠道，但相比货币出资一定会面临更大风险，公司接受非货币出资实质上也是一种交易，有赚有赔才是常态。
在笔者看来，不把债权和其他非货币出资方式区别对待是新《公司法》扩大出资方式的范围，将债权纳入出资方式思路的延伸。实际上，所有的股东出资方式总结起来一共只有两类，货币出资和非货币出资，非货币出资方式包括实物、知识产权、土地使用权等，一旦理解了这种分类，就会发现，所有的非实物出资方式都有一个共同的特点，就是其价格的变化都是有风险的。换句话来说，除了货币在给付时可以即刻确定其价格，其他的所有出资形式在转让到公司时的价格都是变动的，从这个意义上而言，债权和其他早已有之的非货币出资方式的性质都是一样的。
那么，为什么在以往的认知里，很多人都希望对债权作特殊的要求，就像上述第4种思路一样，要求债权出资人应当对其出资提供相应的担保，把这种担保视为出资人应当承担的义务呢？这是因为，在过去的司法实践中，债权往往是被认为是不稳定的，而实物、知识产权、土地使用权等相对债权而言是稳定的。但是，这种从“感知”到“规定”的推导实际上是一种不完全归纳，以土地使用权为例，在过去二十年中，土地价格节节攀升，因此人们才会认为用土地使用权出资是稳定的、可预期的，但是，这种情况只是一段时期的表现，而不是常态，就从目前情况来看，土地使用权的对价在全国范围内都是有波动的，甚至在部分地区有下跌态势，那么，按照以上第四种思路，如果土地使用权的对价下跌，出现了不稳定的情况，我们是不是又要要求出资人在以土地使用权出资时，也要承担担保责任呢？答案显然是否定的。
综上，有限公司设立的根本意义就在于阻断股东财产和公司责任之间的无限关系，让投资者放心大胆去投资，如果一种出资方式的“实缴”义务是延绵不绝的，这种义务就不符合有限公司设立的目的。从中立的角度来看，所有的非货币出资形式都有价值变动的风险，只是在一段时期内，有些方式风险大，有些方式风险小，一旦出资完成，这一风险就应该由公司承担，不应再由股东承担无限的责任。因此，将股东以债权出资时承担担保责任作为一种法律义务是不合理的，当然，公司和出资人合意另行约定担保责任的除外。
四、总结
关于以对第三人债权出资实缴认定的主要问题，结合新《公司法》以及最高院审委会意见和各地判例，我们总结如下：
1．根据新《公司法》的规定，股东可以以真实的债权出资，股东以对第三人的真实债权出资的行为合法有效，可以被认定为完成实缴义务。
2．根据最高院审委会的意见，股东以真实债权出资的，可以认定为完成了实缴义务，不承担债权无法实现时的后果。
3．根据最高院审委会的意见，股东如果在事后被发现在出资时，被评估的债权是不真实的（包括虚构和明知债务人无力清偿），在债权无法实现的情况下，股东需要承担出资不实的责任。
4．公司在接受股东以对第三人的债权出资时，可以通过协议约定股东在债权无法完全实现时的补充责任，当事人之间的约定合法有效。
五、实务建议
公司和股东本是“一家人”，但是，在出资问题上，双方可能由于利益的不同而站在对立的两方，因此，笔者分别从公司和股东两个角度提出实务建议。
对公司而言，由于新法实施后，以对第三人的债权出资是否完成实缴只和出资时债权是否真实有关，这就意味着一旦股东的出资被认定为真实，债权能否实现、在多大程度上能够实现的风险就完全转嫁到公司。因此，公司针对这类出资，除了应当完成债权作价评估和转让的各类正常程序外，还有必要和股东协议约定债权无法实现时的补充责任，这种约定从过往的案例中看是合法有效的。
对希望以对第三人的债权出资的股东而言，债权本身的真实性就是股东最好的“防火墙”。但是提醒出资人注意的是，根据最高院的意见，这种真实性的认定不存在一个终局性的结果，即使完成了作价评估，一旦公司或者法院嗣后发现股东在出资时是明知债权无法实现或无法充分实现的，股东仍有可能被认定为没有完成实缴义务。因此，建议此类出资除了按照正常程序完成债权的作价评估外，还应充分保留和第三人债权之间的各类单据、交易记录等，以证明债权在出资时的真实性。
参考文献：
[1]李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第192-195页
[2]潘勇锋.关于股东出资方式的实践思考[J].法律适用，2024，（02）：57-70
[3]刘贵祥.关于新公司法适用中的若干问题[J].法律适用，2024，（06）：3-34
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