新《公司法》下，审计委员会是监事会的“平替”吗？
2024-09-09
本次《公司法》修订引入了审计委员会。审计委员会全面承接监事会职权，那么审计委员会是监事会的“平替”吗？我们先看下新《公司法》历次修改草案关于审计委员会的规定。
一、与监事会相比，设置审计委员会的优势与劣势
长期以来，监事会制度被人诟病的原因是监事会未能发挥预期的监督作用，处于可有可无的境地。本次《公司法》修订，组织机构上的重大变革即为引入了审计委员会。与监事会相比，公司设置审计委员会在监督方面有哪些优势呢？
首先，设置监事会情况下，监事仅可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议，但不享有表决权。如设置了审计委员会，审计委员会是由董事组成，说明审计委员会成员首先是董事，其具有表决权，在决策中实现监督；
其次，监事会是外部监督，董事会在对决议事项进行表决时，并不会对监事会披露背景资料，导致监事会无法有效监督；设置审计委员会后，审计委员会成员作为董事，有权要求董事会披露决策所需的所有背景资料，属于内部监督，构成有效监督。
最后，按监事会职权，其仅能对总经理等经理层实施监督，无法选举或更换总经理；设置监事会后，审计委员会成员作为董事，有权对总经理的选举或更换作出表决，弥补监事会对总经理等经理层缺乏人事权的缺陷。
综述，公司设置审计委员会后，董事会由执行机构变更为监督型执行机构，在执行中监督，在监督中执行，在董事会权力扩展的背景下，实现有效监督。公司设置审计委员会的劣势在于，审计委员会作为董事即参与决策，又实施监督，逻辑上存在董事监督董事的矛盾；其次，审计委员会成员都是董事，会造成公司董事会规模扩大，虽审计委员会成员可为非执行董事，但仍造成董事会人数的增加。
二、审计委员会在各类公司中的设置
本次《公司法》修订引入了审计委员会，在满足以下两个条件：1、公司设置了审计委员会；2、且审计委员会全面承接了监事会职权时，公司可仅设审计委员会，不设监事会。
上述审计委员会与监事会“二选一”的设置适用于所有公司，但鉴于上市公司与国有公司的特殊性，《公司法》对此两类公司审计委员会设置的表述可能存在误解，需要进行说明。
（一）普通有限公司或股份公司
根据《公司法》第69条与第121条第1款的规定，审计委员会的设置属于“章定”事项，因公司章程的制定与修改属于股东会职权，因此，对于普通有限公司或股份公司，审计委员会设置的决定机构是股东会。
（二）上市公司
上市公司的审计委员会分为两种类型：仅行使财务监督的审计委员会（1.0审计委员会）与全面承接监事会职权的审计委员会（2.0审计委员会）。
新《公司法》实施前，1.0审计委员会仅已存在于上市公司。《上市公司治理准则》（2018修订）第38条规定：“上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。专门委员会对董事会负责，依照公司章程和董事会授权履行职责，专门委员会的提案应当提交董事会审议决定。”；第39条规定：“审计委员会的主要职责包括：(一)监督及评估外部审计工作，提议聘请或者更换外部审计机构；(二)监督及评估内部审计工作，负责内部审计与外部审计的协调；(三)审核公司的财务信息及其披露；(四)监督及评估公司的内部控制；(五)负责法律法规、公司章程和董事会授权的其他事项。”根据上述规定，1.0审计委员会是由董事会决定设立，行使财务、会计监督权，对董事会负责，是董事会内部机构。
《公司法》第137条规定的审计委员会，基于其行使的权限，应为1.0审计委员会，因此无法得出上市公司已强制必须设立审计委员会的结论，上市公司有权在设置监事会的同时，设置1.0审计委员会。但是，如果上市公司设置2.0审计委员会，则不得再设置监事会，否则审计委员会行使监事会职权，监事会继续存在也行使监事会职权，会造成矛盾和冲突。
因此，按照《公司法》的规定，上市公司并非必须设2.0审计委员会，是否设置属于公司自治事项，由公司股东会决定。虽《国务院关于实施〈公司法〉注册资本登记管理制度的规定》意图在上市公司推行2.0审计委员会，但由于《公司法》的规定，第12条仍表述为“依照公司法和国务院的规定”。
（三）国有公司
《公司法》第176条规定的国有独资公司，仅指代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门直接担任股东的情形，不包括二级、三级或以下的国有公司。
《公司法》第176条并未规定国有独资公司必须设置审计委员会，该条关键在于这个“的”字，如设置的，国有独资公司可以不设监事会或监事；如没有设置审计委员会，或设置的是1.0审计委员会，则国有独资公司仍可设置审计委员会。
虽《公司法》规定未强制国有独资公司设置审计委员会，但本次《公司法》修订的重要背景之一是为了深化国有企业改革，党的十九届三中全会决定提出，将国有重点大型企业监事会职责划入审计署，不再设立国有重点大型企业监事会。
因此，对于国有独资公司不仅要遵守《公司法》的规定，还要遵守国有资产管理的规定。按现行国有企业改革要求，国有独资公司和国有资本控股公司均应设置审计委员会，不设监事会，对于其他类型的国有公司，是否设置审计委员会，要以国资管理的规定为准，至少在《公司法》层面无法得出国有公司必须设置审计委员会的结论。
三、审计委员会成员的选举和更换
审计委员会由董事组成，因此审计委员会成员既具有董事身份，又具有审计委员会成员的专属身份。董事身份是由股东会选举和更换，审计委员会成员的专属身份是由股东会还是董事会确认和更换呢？
如审计委员会成员由股东会选举和更换，则股东会选举董事会成员后，一并指定某些董事为审计委员会成员；如由董事会负责选举和更换，在股东会选出董事会成员后，董事会召开会议选举某些董事组成审计委员会，并负责更换。
《公司法》仅规定审计委员会由董事组成，未规定审计委员会成员如何选举和更换。结合公司类型以及董事类型，审计委员会成员的选举和更换有三种情形：
（一）有限公司审计委员会成员的选举和更换
审计委员会成员如何选举和更换首先应遵循公司章程的规定；如公司章程未规定的，由股东会选举更为适宜。首先，审计委员会行使监事会职权，如将审计委员会成员类比为监事，由股东会选举和更换审计委员会成员符合逻辑预期；其次，审计委员会是为了监督董事会，如审计委员会成员由董事会选举和更换，将导致董事会不满意审计委员会决议时，通过撤换审计委员会成员达到间接撤销审计委员会决议目的，落入监督者由被监督者随意替换的怪圈。最后，2.0审计委员会依据公司章程设置后，行使法定职权，为保障其成员有效行使职权，审计委员会成员的选举和更换应具有独立性。
（二）股份公司审计委员会成员的选举和更换
股份公司中的上市公司设置的1.0审计委员会，是董事会下设机构，1.0审计委员会成员的选举和更换由董事会决定。
股份公司2.0审计委员会成员的选举和更换，《公司法》未做明确规定，但根据《公司法》第144条第3款的规定，审计委员会成员的选举和更换是由股东会确定。有观点认为，该款仅适用于发行类别股的股份公司，不适用全部发行普通股的股份公司。
公司法修改专班成员刘斌老师认为，“《公司法》第144条第3款的文义仅限于发行类别股的公司的审计委员会选举和更换，但类别股的特殊性建立在普通股的基础之上，该条规定本身系保护类别股股东利益的表决权恢复机制。如果仅发行普通股的公司的审计委员会并不要求由股东会选举，则类别股应同样对待，而无须予以特别规定。易言之，该条的文义涵盖了特殊表决权股和普通股均具有选举审计委员会成员的权利。因此，基于解释论立场，股份有限公司的审计委员会选举应由股东会负责，在选举中亦应区分担任审计委员会成员的董事与其他董事的选举。审计委员会成员的更换，亦应当由股东会为之，董事会无权更换、解聘。”[1]
（三）职工董事担任审计委员会成员的决定和更换
《公司法》第68条规定，职工董事通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生；第69条和第121条规定，职工董事可以成为审计委员会成员。
职工董事选出后，是由股东会或董事会决定进入审计委员会，结合有限公司与股份公司审计委员会成员选举和更换的解释路径，在公司章程未做例外规定的情形下，应由公司股东会决定。
四、审计委员会的权限
1.0审计委员会的权限主要为财务监督，例如《公司法》第137条和《上市公司治理准则》第39条的规定。
2.0审计委员会在公司章程决定设置后，该审计委员会为法定型专门委员会，其职权法定。根据《公司法》第69条和第121条的规定，审计委员会行使《公司法》规定的监事会职权。监事会的法定职权主要规定于《公司法》第78条、第79条和第80条。
审计委员会行使监事会职权，是否意味着将监事会职权全部平移至审计委员会，审计委员会成为监事会的“平替”，公司组织机构改革仅“换汤不换药”，变化一下名称而已？笔者认为，监事会是外部监督，而审计委员会是由内部监督，二者在监督模式上存在实质性差异。例如，《公司法》第79条规定，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议，在公司设置审计委员会后，审计委员会成员本身为董事，就可以参加董事会，无需专门规定审计委员会成员可以列席董事会。
按学者观点，审计委员会的职权可分为一般监督与特别监督。所谓一般监督，系指审计委员会成员作为董事，在参与董事会决策过程中发挥监督功能。比如，在参与公司投资、对外担保、关联交易等事项时，审计委员会成员本身参与表决，其参与决策的过程也是监督的过程。所谓特别监督，系指基于公司法或章程赋予审计委员会的具体监督职权，审计委员会在行使一般决策监督之外进行的专门监督。[2]按刘斌老师的建议，审计委员会的特别监督权限包括：
1. 业务监督权：针对董事、高级管理人员的具体经营行为。（1）就经营管理行为的具体监督权而言，根据《公司法》第78条第3款规定，当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，监事会可以要求董事、高级管理人员予以纠正；（2）就经营情况的调查权而言，根据《公司法》第79条第2款规定，监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。（3）就要求提交执行职务的报告的权力而言，《公司法》第80条规定，监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。
2. 财务监督权：（1）根据《公司法》第78条第1项规定，监事会有检查公司财务的权力，审计委员会可以直接承接该项职权。从检查公司财务的范围来看，审计委员会可以全面审查公司财务报告、会计凭证等财务信息，不存在时间、范围上之限制，也不限于某一具体事项。在必要时，可以要求财务人员予以解释和说明，也可以聘请会计师事务所等中介机构予以协助。（2）《公司法》第215条规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，按照公司章程的规定，由股东会、董事会或者监事会决定。本条规定系指引性规定，审计机构的选举权系公司章程规定事项，可由公司自主确定。
3. 人事监督权。根据《公司法》第78条第2项规定，监事会可以对监事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议。该项职权属于对董事、高级管理人员的人事监督，审计委员会应予以承接。如果系董事失去任职适格性，审计委员会可向股东会提案解任该董事；如果系高级管理人员失去任职适格性，则可以向股东会提案解任该高级管理人员。
4. 程序性职权承接。（1）就提议召开股东会会议的职权而言，依照《公司法》第62条的规定，监事会系提议召开古时候临时会议的权力主体，审计委员会亦可据此提议之。（2）就召集和主持股东会会议的职权而言，根据《公司法》第63条第2款规定，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；（3）就提案权而言，该权力是一项起始性权力，是启动决议的前提。从形式上而言，提议解任董事、高级管理人员的人事监督权，需通过向股东会或董事会的提案实现，因此，审计委员会应具有独立的提案权。（4）质询权和建议权。《公司法》第79条第1款规定，监事可以用列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
五、审计委员会的运行
《公司法》第76条规定了有限公司监事会的组成、监事会主席与监事会的召集和主持，第81条规定了监事会召开的议事方式和表决程序。《公司法》第130条与132条对股份公司也做了类似规定。如公司设置审计委员会，审计委员会如何运行？
对股份公司审计委员会的运行，《公司法》第121条规定了审计委员会的组成、表决要求等，未规定审计委员会如何召集和主持。对有限公司审计委员会的运行，《公司法》未作任何规定。因审计委员会准用监事会职权，在程序上，审计委员会能否借鉴监事会的会议规则呢？
笔者认为，监事会与审计委员会的监督方式不同，审计委员会的运行应存在差别，在《公司法》未就审计委员会的运行方式作出具体规定的情况下，如公司设置审计委员会，根据《公司法》关于公司章程必要记载事项的规定“公司的机构及其产生办法、职权、议事规则”、“董事会的组成、职权和议事规则”，公司章程应就审计委员会的议事方式或表决程序作出具体规定。
上海交易所于2023年12月16日出台了《上市公司董事会审计委员会运作指引》（失效），该指引规定了审计委员会的人员组成、会议如何召开等，虽该指引适用于1.0审计委员会，但因2.0审计委员会在形式上也是董事会设置的专门委员会，该指引可作为公司章程制作审计委员会议事方式和表决程序的参考。
六、审计委员会决议的独立性
对于1.0审计委员会，根据《上市公司治理准则》第38条的规定，审计委员会的提案应当提交董事会审议决定；《上市公司独立董事管理办法》第26条第1款的规定“……下列事项应当经审计委员会全体成员过半数同意后，提交董事会审议……”,因此，1.0审计委员会相当于董事会的内设部门，无权作出单独的决议，旨在提高董事会的决策效率。
2.0审计委员会虽由公司章程自治设立，但一旦设立，则属于法定专门委员会，准用监事会职权。2.0审计委员会有权单独作出决议，且董事会不得撤销或推翻，具有终局效力，否则如董事会可以推翻或撤销，董事会可通过撤销审计委员会决议避免被审计委员会监督，则审计委员会无法行使法定职权。
审计委员会决议存在不成立、无效或可撤销情形的，虽《公司法》未提及审计委员会决议效力的情形，相应主体有权请求法院确认审计委员会决议的效力。
参考文献：
[1]刘斌：《中国式审计委员会：组织基础与权责配置》，载《法律科学》，2024年第4期
[2]刘斌：《中国式审计委员会：组织基础与权责配置》，载《法律科学》，2024年第4期
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