建设工程领域适用“背靠背”条款新的变化
2024-09-10
引言：
“背靠背”条款在建设工程领域是指在分包合同中约定将发包人向承包人支付作为承包人向分包人支付的条件，在理论上属于附条件的民事法律行为，具体法律依据是《民法典》第158条：“民事法律行为可以附条件，但是依照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。
按前述理论，在合同有效且承包人积极向发包人主张债权但未获得付款的情况下，“背靠背”条款可谓是承包人向分包人转移合同付款风险的利器，并据此获得了有利判决。但随着市场环境等多方面因素的变化，最高法在看待“背靠背”条款也出现了新的变化。
一、“背靠背”条款因有悖公平、诚实信用原则未获支持
2024年7月29日，人民法院案例库新增三个涉及“背靠背”条款的参考案例，均对总包方以“背靠背条款”抗辩不予支持，具体是：
1、广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案——约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由。[1]
【裁判要旨】在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
2、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案——在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。[2]
【裁判要旨】在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
3、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案——约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。[3]
【裁判要旨】在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
以上三个参考案例，虽未直接否认“背靠背”条款的效力，但均从实质公平、违反诚实信用的角度否定了总包方以此抗辩的合法性，虽是参考案例，但最高法同时入库三篇‘否定’案例，一定程度上也反映了最高法意在统一裁判观点的意图。
二、《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称“背靠背条款批复”）带来的变化及影响
果不其然，最高法在2024年8月27日以“这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允”为序发布了背靠背条款批复，具体内容为两条：
（一）大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
（二）在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
在实务应用中，需要注意以下几个问题：
第一，关于适用范围
1、因该批复仅否定大型企业对中小企业约定“背靠背”条款的效力，并不等于大型企业对大型企业、中小企业对中小企业及中小企业对大型企业约定此条款的效力。同时，大、中、小企业的认定标准可依据国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》（国统字〔2017〕213号）。
2、不适用政府机关、事业单位与中小企业签订的合同
鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。
第二，关于溯及力
最高法强调：因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。
简而言之，对于2020年9月1日之后的应当适用，对于之前的，虽然没发布批复，但纳入的三篇案例库也代表了最高法处理该问题的态度是一贯的，所以也应当统一裁判尺度进行适用，这也印证了笔者对本次批复的发布是对连续入库三篇“背靠背条款”否定案例进一步确认的结论。
注释：
[1]【2024-08-2-084-011 / 民事 / 买卖合同纠纷 / 最高人民法院 / 2022.07.26 / （2021）最高法民再238号 / 再审】
[2]【2024-08-2-115-001 / 民事 / 建设工程合同纠纷 / 山东省青岛市中级人民法院 / 2019.11.04 / （2019）鲁02民终8059号 / 二审】
[3]【2024-08-2-115-002 / 民事 / 建设工程合同纠纷 / 山西省大同市中级人民法院 / 2017.12.28 / （2017）晋02民终2357号 / 二审】
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