困境私募基金系列：基金管理人变更僵局的应对策略
2024-09-29
因基金管理人不当履行、怠于履行或无法履行职责等原因导致私募基金基金陷入困境时，可以考虑对私募基金管理人进行更换，参见《困境私募基金系列：基金管理人变更机制的运用》。但是，私募基金管理人变更实践中，往往不能一帆风顺，时常容易出现管理人变更的僵局。本篇文章旨在探讨管理人变更面临僵局时可能的应对策略。基于我们长期法律实践，前述策略根据采取措施的差异主要分为非诉讼应对策略及诉讼应对策略。
一、应对策略概述
在进行私募基金管理人变更时，一般需要原管理人的同意以及基金投资人内部形成有效的决议，但实际操作时，存在原管理人不同意变更以及基金投资人无法形成有效决议等情形。在上述情形下，私募基金管理人变更将陷入僵局。通常，陷入僵局引发的争议可以通过诉讼或仲裁（统称为“诉讼”）的司法程序解决。
但在进入司法程序处理前，亦可以尝试通过非司法程序或非诉策略解决。实践中，诉讼和非诉讼策略可以各自发挥作用。非诉讼策略则侧重于通过协商、调解和优化方案等方式解决争议，力求在不诉诸法院的情况下解决问题。诉讼策略侧重于通过法律手段解决争议，广义而言，包括向法院提起的诉讼以及向仲裁机构提起的仲裁，具体的争议解决方式在于有无强制法律规定或者事先约定。
二、非诉应对策略
协商和解是非诉讼策略的核心。通过与各方当事人进行充分的沟通和协商，争取达成一致意见，或者充分借助监管的力量，以达到僵局的破解。
（一）自行和解
自行和解方案可以包括：（1）调整管理人变更方案：明确新的管理人、变更时间及相关条款。（2）投资者权益保障：确保投资者权益不受损害，包括可能的赔偿和补偿措施。（3）过渡安排：制定详细的过渡计划，确保基金管理工作的顺利交接。（4）制定紧急预案，包括：在变更过程中可能遇到的突发情况的应对策略；如何与投资者、管理人、监管机构等各方进行有效沟通的方案等。
（二）依靠监管机构协调或处理
我国监管机构或行业自律机构如中国投资基金业协会（简称为协会）在私募基金管理人变更过程中扮演着重要角色。如果出现僵局，可以向协会申请调解。协会在处理私募基金相关争议时，通常具备丰富的经验和专业知识，有助于协调解决争议。
协会亦通过《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（以下称《基金备案指引第3号》）就相关变更僵局给出相应的处理措施，具体如下：
除上述僵局外，还有一类特殊僵局，即根据《基金备案指引第3号》第十六条第三款的规定：“原管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人因涉嫌违法违规被公安、检察、监察机关立案调查，或者正在接受金融管理部门、自律组织的调查、检查，尚未结案的，协会可以采取向中国证监会及其派出机构或者其他相关单位征询意见、商请有关部门指导、组织专家会商等方式进行核查、研判”所导致的变更僵局，在此种状况下，即使原管理人或新管理人提交了符合基金管理人变更的材料，协会亦将不会直接按照原管理人或新管理人的变更申请变更基金管理人，而需要征询其他单位的意见，予以确认是否同意私募基金管理人的变更申请。实践中，上述情形下原管理人客观上已经不具备相应的管理能力，而协会短期内亦无法为基金办理变更管理人的手续，则可以考虑采取应急管理机制（即《私募基金投资监督管理条例》第三十四条所提及“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权”的相应制度安排）或新管理人直接通过司法诉讼程序予以确权。
三、诉讼应对策略
如上所述，当私募基金的各方主体就基金管理人的变更存在争议时，协会并不能直接定纷止争，而要求由各参与主体诉诸司法，协会将根据最终有效的司法裁判文件决定是否变更基金管理人。
如需将私募基金管理人变更纠纷诉诸司法，一是需明确谁能作为原告，二是需明确谁是被告，三是需明确诉讼主张及争议的核心问题，例如，争议可能涉及管理人变更的合法性、程序是否合规、投资者权益是否受到损害等。明确上述问题有助于确定诉讼策略，收集和准备相关证据。
管理人变更是经济发展过程中新出现的争议纠纷，现行法律并无明确规定，《民事案件案由规定》亦未明确规定此类案由。经本所律师检索，目前与管理人变更争议直接相关的案件较少，2024年上海金融法院具有一例与管理人变更直接相关的案件，且该案件在私募基金管理人变更中具有较为典型的示范意义。该案件中，上海HX股权投资基金有限公司（新管理人）起诉上海NX资产管理有限公司（原管理人），新管理人要求确认其自2021年5月27日起成为某某基金的基金管理人，该案历经一审（上海嘉定区人民法院（2023）沪0114民初769号）、二审（上海金融法院（2024）沪74民终459号）。尽管二审撤销一审判决，但从实质的诉讼请求而言，一审、二审均支持了新管理人确认其为某某基金的管理人的诉讼请求，一审、二审的判决差异仅在于确认新管理人何时成为某某基金的管理人。在该案件中，原告主体资格、被告主体资格、诉讼主张及争议焦点情况如下：
1.原告主体资格
一审、二审法院均认为新管理人具有适格的原告主体资格。
一审法院的主要理由如下：
（1）管理人变更流程符合基金合同约定：基金投资人对于私募基金的参与程度主要取决于基金合同的约定，现基金合同明确约定可以通过不召开基金份额持有人大会，由全体基金份额持有人在决议文件上签名或盖章方式更换管理人，新管理人虽未以召开基金份额持有人大会方式变更基金管理人，但以全体基金投资人在决议文件上签字确认方式亦符合基金合同约定，且未损害基金投资人的合法权益。
（2）基金管理人变更理由具有正当性：（2022）XX仲裁355号仲裁案件中，原管理人于某某基金到期后仍主张2020年7月25日至2021年4月21日期间的管理费，企图减少可分配基金财产金额，于清算阶段恶意侵害基金投资人的合法权益，故原管理人存在未诚实信用、勤勉履职情形。
据此，一审法院认为根据《私募投资基金监督管理条例》第十一条“基金管理人可以自己名义为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”的规定，认为新管理人有权代表某某基金行使诉讼权利，新管理人具备适格的主体资格。
二审法院的主要理由如下：
（1）管理人以自己的名义，为投资人的利益和特定目的，对基金财产进行管理和处分，对外为法律行为，将由此发生的财产收益归入基金财产，并负有依照法律规定以及信托关系约定向基金份额持有人履行分配义务。因此，基金管理人实际享有对基金财产及其投资收益的独立管理和运用权利，明确该基金财产管理人资格的拥有者，对于保护投资人合法权益、维护保障交易安全，具有十分重要意义。
（2）诉的利益作为构成诉讼的要件之一，要求原告所提起之诉讼具有通过法院裁判予以救济的必要性和实效性，即法院有必要通过裁判解决当事人之间的纠纷以及法院能够通过裁判实际解决纠纷。确认之诉系对法律关系的事实或者权利存在与否的确认并非给付请求，诉讼对象的选定上要求被告对原告的某种法律地位或者权利构成实质的威胁，需法院裁判予以排除。本案中，新管理人作为一审原告，主张其自2021年5月27日起成为某某基金的基金管理人，但由于该基金前管理人至今不愿退出对某某基金的管理，存在诸多阻碍其行使管理人权利的不当行为，从而影响投资者合法权益的实现，故为能够依法行使管理人权利而提起本诉讼。新管理人该主张符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定。
2.被告主体资格
一审、二审法院均认可在新管理人提起确认其为基金管理人的诉讼中将原管理人作为被告。
3.诉讼主张及争议焦点
本案中，新管理人提起的诉讼主张为确认其自某年某月某日起为某某基金的基金管理人，本案为确认之诉，但在案由的归类上，一审法院将该案件案由归于“其他合同纠纷”，上海金融法院的二审中，却将该案件案由归于“权利确认纠纷”。争议焦点为新管理人是否经过有效程序确认其为管理人，以及成为管理人的具体时间。
从上述案例可以看出，在基金投资者已经通过内部的合法决策程序形成有效的基金管理人变更决议或方案、协议时，当原基金管理人不配合基金管理人变更，新管理人可以代基金向裁判机构提起确认之诉，要求确认新管理人作为基金新的管理人的管理地位，从而解决原管理人不配合变更的僵局问题。但是该案仍具有一定的特殊性，即案涉基金为契约型基金，并无独立的主体资格，因此仅能由新基金管理人代基金提起诉讼，我们认为，当基金为合伙型基金或公司型基金时，除可以由新管理人代基金提起确认之诉外，基金本身也可以直接向裁判机构提起确认之诉，确认新管理人为基金的管理人。
但从原管理人的角度而言，我们认为，若新管理人已经直接根据《私募基金备案指引第3号》向基金业协会提交管理人变更申请，原管理人提起的诉讼则应当是起诉基金（合伙型基金、公司型基金）或新管理人（契约型基金）请求法院确认基金内部变更管理人的决议或协议无效，且同时确认其仍为基金的管理人。
四、结语
非诉讼或诉讼应对策略，并非割裂，两种策略可以综合运用，甚至还可能存在刑民交叉等其他应对策略，限于篇幅，本文不展开探讨。
从投资人角度而言，在基金合同的签署中，我们建议应当就基金管理人的变更约定明晰的变更事由、可实施的变更程序、变更决策机制，避免基金合同约定基金管理人的变更应经过原基金管理人或者原基金管理人的关联投资人的决策同意或仅能通过司法程序确认基金管理人存在不当、失职等情形方能变更基金管理人等，导致变更程序无法实际执行或无法形成符合基金合同约定的有效决议。
在原管理人不配合变更之手续的情形下，基金投资者可以要求新管理人先行向基金业协会提出变更申请，确保基金的正常运营，待原管理人另行提起诉讼或仲裁。同时，还应尽力固定原管理人不当履职或失能事件的相关证据。此外，新管理人亦可以采取主动司法确权的方式，通过确认之诉确认其在基金中管理人的地位。
基金管理人系基金最主要的参与主体之一，对于基金的正常运营及基金投资者权益的保护至关重要。基金管理人对基金投资者负有严格的信义义务，当基金管理人出现不当履职、无法履职或者投资人认为不适宜继续担任基金管理人的情形时，基金投资者更换基金管理人属于应有之义，基金投资者可以充分运用自己的权利，选择符合自己利益的基金管理人，最终解决私募基金的困境。
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