公司章程条款如何保护股权分散和无实控人公司管理层稳定和防御恶意收购（下）
2024-10-24
公司章程条款如何保护股权分散和无实控人公司管理层稳定和防御恶意收购（上）
（六）限制股权表决比例条款
1.基本情况
限制股权表决比例条款是在公司章程中常见的反收购策略，它要求任何企图通过恶意收购改变公司控制权的提案，包括并购重组、重要资产的买卖或管理层的重大变动，都必须获得股东会上绝大多数股东的同意。这种条款的设计目的在于提高收购者获得公司控制权的难度，通过增加其所需达成的表决门槛，从而增加收购成本，有效遏制潜在的恶意收购行为。通过这种方式，公司能够在一定程度上保护自己免受不利的收购企图，维护公司及其股东的长远利益。
2.参考案例
3.分析
根据新《公司法》《上市公司章程指引》和交易所上市规则等法律法规，上市公司股东会的特别决议事项遵循的是法定的最低标准，相关法律条文并未明确公司是否有权对特定事项约定更高的表决通过比例，导致实践中存在争议，司法实践中裁判结果迥然不同。部分上市公司对监管机构《关注函》进行回复时主张《公司章程》中明确规定了特定事项须由出席会议的股东所持表决权的2/3或3/4（或其他更高比例）通过，并未违反法律法规的禁止性规定，符合现行法律的要求，保留该等条款。在某些情况下，这种条款可以帮助公司管理股东之间的关系，防止少数大股东通过操控股权比例来损害公司和其他股东的利益，一定程度上起到保护中小股东利益的效果。然而，公司在设立这种条款时也需要慎重考虑，提高股东会表决通过比例的条款也存在被认为赋予股东一票否决权从而违反资本多数决原则，甚至被认定属于无效条款的风险。如赋予少数对公司业务及运营缺乏深远认知的股东决定公司重大决策的权利，对公司决策未必会带来最优结果。甚至容易令公司股东会难以作出决议，进而导致公司出现僵局并面临解散风险。
（七）明确提案内容条款
1.基本情况
在发生恶意收购的情况下，公司及股东需要快速了解收购的情况，以便响应和决策，因此需要收购方在议案中对于出售、收购资产的基本情况、交易发生的必要性、定价方式及其合理性、收购或出售资产的后续安排以及该次交易对公司持续盈利能力的影响等事项做出说明，并提供全部相关资料。
2.参考案例
3.分析
在发生恶意收购时，公司必须以最快的速度了解收购具体情况，不仅仅是为了应答股东，更是为董事会采取反收购措施做好准备和分析工作，以便董事会及时有效地作出决策。
（八）董事会采取反收购措施条款
1.基本情况
在发生公司被恶意收购的情况下，为确保公司经营管理的持续稳定，最大限度维护公司及股东的整体及长远利益，董事会保留自主采取反收购措施是非常有必要的，该等措施包括不限于审核、讨论收购相关资料，提出分析结果和应对措施，并在适当情况下提交股东大会审议确认；在恶意收购难以避免的情况下，董事会可以为公司选择其他收购者，以阻止恶意收购行为；采取以阻止恶意收购者实施收购为目标的包括对抗性反向收购、法律诉讼策略等在内的其他符合法律、法规及本章程规定的反收购行动。
2.参考案例
3.分析
不同的恶意收购情形下采取的措施不尽一致，公司首先应设置董事会采取反收购措施的权利，届时再结合具体恶意收购情况分析、决策和执行。
（九）增加董事义务条款
1.基本情况
董事对公司负有忠实和勤勉义务，诸多上市公司在章程中在董事的义务中增加了恶意收购相关的义务，主要为董事不得为拟实施或正在实施恶意收购公司的任何组织或个人及其收购行为，提供任何形式的有损公司或股东合法权益的便利或帮助。
2.参考案例
3.分析
《公司法》和监管规则对董事的忠实和勤勉义务作了基础性要求，该等要求并不会穷尽所有情形，对于恶意收购情形下的董事的约束，是很有必要的。
（十）强化信息披露义务条款
1.基本情况
强化信息披露义务条款是在章程中设定比现行法律法规更为严格的信息披露标准，特别是针对股东持股变动的披露要求。根据该条款，投资者在持股比例达到较低标准（通常为3%）时，即需向公司董事会通报其持股情况，并在其后持股的任何变动中，遵循大股东的信息披露规范。这种更为严苛的披露义务有助于公司管理层及时了解股份结构的变化，从而有效防范未授权的收购企图，保护公司免受所谓的野蛮人入侵。
2.参考案例
3.分析
强化信息披露义务条款本质上是通过降低举牌线对股东苛以更为严格的信息披露义务以及对未按要求进行披露的股东增添损害赔偿责任，这种做法在现行法律框架下是存在争议的。一方面，虽然现行法律法规并未明确禁止上市公司通过公司章程设定低于法定举牌线的权益变动披露义务；但另一方面，通过公司章程降低法定举牌线的行为，实际上是在法定强制权益变动披露义务之外，为部分股东增设了更为严格的披露义务，而这些义务可能缺乏直接的法律依据。在司法实践中，已有案例表明，对于未履行额外权益变动披露义务的股东的表决权限制问题，除非监管部门采取监管措施，否则上市公司董事会无权自行决定限制股东权利。因此，上市公司在章程中加入的“强化信息披露义务条款”是否合法，需要结合现行法律法规进行综合评估，有待进一步论证。
二、保护性条款的监管关注及司法裁判情况
（一）保护性条款的监管关注情况
虽然证监会和交易所尚未制定专门针对保护性条款的规章和规范性文件，但现行有效的法规（包括《收购管理办法》等）在一定程度上体现了对恶意收购行为的监管和约束，强调了被收购公司的控股股东或实际控制人不得滥用权利损害公司或其他股东的合法权益，同时要求公司的董事、监事和高级管理人员公平对待所有收购人。
在实践中，上市公司可以采取多种保护性条款，如提高收购成本、降低收购收益、修改公司章程等。这些措施可以有效地抵御恶意收购，保护公司的独立性和股东的利益。例如，通过股份回购提高股价，增加收购成本；寻找“白衣骑士”进行善意收购；实施“金色降落伞”计划，为管理层提供收购后的补偿安排等。
尽管没有专门针对保护性条款的监管规则，但监管机构通过不断修订和完善现有规章及规范性文件，同时结合对上市公司信息披露等行为的监管，强化了对恶意收购行为的规制，并确保了被收购公司及其股东的合法权益得到保护，以维持市场的公平、公正。上市公司在采取保护性条款时，亦应确保其行为合法合规，在维护公司自身的运行稳定性的同时，需兼顾中小投资者的权益。
总体看，上市公司章程保护性条款的效力问题涉及到公司治理、股东权益保护以及市场公平性等多个方面，需要监管机构、上市公司以及投资者等各方共同努力，通过法律规范、市场机制以及自律管理等多种手段，寻求一个合理、公正、有效的解决方案。
由于相关法律法规并未直接否定保护性条款的效力，交易所在自律监管中要求上市公司从合法性、是否违背董事勤勉义务、是否损害股东利益等角度，论证其章程中保护性条款的合理性。以下简要列示交易所针对保护性条款部分的问询内容供浏览：
（二）保护性条款的司法裁判情况
目前，司法实务中对于公司在其章程中设置保护性条款的合法性众说纷纭，尚未达成共识。这种分歧主要源于我国现行法律规范在保护性条款效力问题的立法上存在空白，进而导致司法裁判标准不统一。简要列示实践中争议性较强的两类条款如下：
1.限制股权表决比例条款
上述司法裁判结果迥然不同。结合我国上市公司的章程实践及多数法院的裁判观点，我们理解公司有权自主在章程中适当提高公司重大事项的表决权通过比例。虽然法律规定特别表决事项必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，但该法定比例应理解为最低限制，原则上股东可以在三分之二以上提高表决权通过比例。并且，上市公司将恶意收购等事项表决通过比例提升至四分之三，亦令中小股东可在股东决议中发挥重要作用，在一定程度上可起到保护中小股东利益的效果。但需要注意的是，该类提高股东会表决通过比例的条款也存在被认为赋予股东一票否决权从而违反资本多数决原则，甚至被认定属于无效条款的风险；同时，此类条款也容易令公司股东会难以作出决议，进而导致公司出现僵局并面临解散风险。
2.强化信息披露义务条款
从司法案例来看，对于因举牌方违反公司章程规定的信息披露义务继而要求限制违规举牌方表决权的诉讼请求，法院裁判观点不一。有的法院确认了违规举牌的交易合法性，驳回了原告提出的限制被告股东权、强制其减持股份、禁止处分股份的诉讼请求；有的法院认为就公司章程自治的角度而言，虽然公司股东（大）会经法定程序表决具有订立、修改章程的自由，但股东的表决权、参与重大决策权和选择管理者的权利属于公司法赋予股东的法定权利，非依据法律规定或股东自行放弃，不应以资本多数决方式剥夺；亦有法院认为“限制股东行使表决权”系证监会及其派出机构针对违规收购人作出的行政监管措施，属于行政机关作出的可申请行政复议的具体行政行为，不属于人民法院审理民事案件的范围。
三、我们的建议
首先，董事和高级管理人员的专业性和稳定性对公司持续经营非常重要，建议股权分散和无实控人公司考虑在公司章程中设置包括不限于管理层资格限制条款、限制更换董事比例条款和金色降落伞条款保障董事和高级管理人员的专业性和稳定性。
第二，在公司大股东持股比例较低情形下，如大股东进一步减持，极易面临恶意收购风险。公司很难实时关注到收购方在二级市场的交易和未公开披露的一致行动人关系，如不采取措施，公司的决策和披露及面对监管问询均将陷入非常被动的状态，建议考虑界定恶意收购条款、限制股权表决比例条款、明确提案内容条款、董事会采取反收购措施条款和增加董事义务条款。
第三，股权分散的情况下，董事会的职权和稳定性对公司经营具有决定性作用。从董事会职权的角度，新《公司法》已经引入授权资本制度（公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决）。股权分散和无实控人公司可结合实际情况及未来法律法规对于董事会权限的放开，在合法合规的前提下增加董事会的权限；从董事会稳定性的角度，除管理层资格限制条款、限制更换董事比例条款约定外，建议公司重点考虑董事会席位数量及董事会专业人员构成，以更好应对未来面临的风险。
除上述外，建议股权分散和无实控人公司定期对保护性条款进行合规性审查，确保其符合法律法规及监管规则的要求，并及时调整或更新不合法或不适合公司现状的条款。
参考文献和注释：
[1]深大投行业务交流.新《公司法》对上市公司防范恶意收购的影响. 2024-04-02
[2]国枫律师事务所，新《公司法》背景下在上市公司章程中设置加强控制权及反收购条款的合法性研究.2024-07-15
[3]上海市浙江商会，上市公司章程中常见反收购条款的合规性分析，2024-07-11
[4]山东省日照市中级人民法院民事判决书，(2022)鲁11民终392号
[5]四川省高级人民法院民事判决书，(2019)川民申4599号
[6]北京市第一中级人民法院民事判决书，(2021)京01民终7069号
[7]广东省深圳市中级人民法院民事判决书，(2016)粤03民终13834号
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