拟上市企业合规系列：对子公司控制权及合并报表范围认定规则的理解
2024-11-14
一、前言
在IPO审核中，子公司的状况为核心审查要点之一。交易所通常规定，上市公司须将其拥有控制权的子公司纳入合并财务报表的范围，旨在全面展现公司的经济实力与盈利能力。对于未能对被投资方实现全资控股的拟上市企业而言，明确其子公司的控制权归属及合并报表的具体范围，不仅关乎公司治理结构的合规性和财务透明度，更是确保其符合上市规定、顺利推进审核流程的关键所在。
鉴于控制权认定及合并报表范围并非简单的股权控制关系判断，本文着重从规则梳理角度，探讨不同情形下控制权认定及合并报表范围判断标准路径，以及拟上市企业如何通过规则运用实现对重要子公司的并表。
二、法律和会计角度下的“控制权”认定问题
法律和会计角度下，关于控制权的认定各有侧重，但都是为了保证财务的透明度和管理的有效性。
（一）法律角度下的控制权
在商事法律框架内，控制权通常指的是对一个经济实体的重大决策能力，包括但不限于重大资产买卖、融资、战略方向、高层人事任免等。法律意义上的控制权通常通过股权持有、合同约定或其他权利安排来实现。
《中华人民共和国公司法》（2023修订）（“《公司法》”）通过对“控股股东”及“实际控制人”的规定，间接提出控制权认定的关键条件。根据《公司法》第二百六十五条之规定，控股股东是指：（1）“出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东”；（2）“出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东”；实际控制人是指“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。
可以看出，《公司法》下的“控制”主要体现在对于公司行为的实际支配，是否直接持股或持股比例是否超过50%，仅仅是判断实际控制权的因素之一。除通过投资形成直接或间接控股关系外，通过一系列合同安排（如VIE架构下常见的《股权质押协议》《业务经营协议》等协议），即便拟上市企业与该公司并无直接或间接的持股关系，该公司亦应认定为具有实际控制关系的子公司。
（二）会计角度下的控制权
在会计准则中，控制权更多指能够在财务报表上合并被投资实体的程度，即通过持有被投资实体的股份或其他权益工具，能够决定其财务和经营政策的权力。
根据《企业会计准则第33号——合并财务报表》（2014修订）（“《会计准则》”），合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。“控制”的定义包含三项基本要素：一是投资方拥有对被投资方的权力，二是因参与被投资方的相关活动而享有可变回报，三是有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。其中，“相关活动”是指对被投资方的回报产生重大影响的活动，通常包括商品或劳务的销售和购买、金融资产的管理、资产的购买和处置、研究与开发活动以及融资活动等。当且仅当投资方同时具备上述三要素时，才能表明投资方能够控制被投资方，进而将被投资方纳入合并报表的范围。
同时，《会计准则》明确在判断是否拥有对被投资方的权力时，应当仅考虑与被投资方相关的实质性权利，包括自身所享有的实质性权利以及其他方所享有的实质性权利；对于仅享有保护性权力的投资方不拥有对被投资方的权力。
实质性权利是指持有人在对相关活动进行决策时有实际能力行使的可执行权利。判断一项权利是否为实质性权利，应当综合考虑所有相关因素，包括权利持有人行使该项权利是否存在财务、价格、条款、机制、信息、运营、法律法规等方面的障碍；当权利由多方持有或者行权需要多方同意时，是否存在实际可行的机制使得这些权利持有人在其愿意的情况下能够一致行权；权利持有人能否从行权中获利等；某些情况下，其他方享有的实质性权利有可能会阻止投资方对被投资方的控制。这种实质性权利既包括提出议案以供决策的主动性权利，也包括对已提出议案作出决策的被动性权利。保护性权利是指仅为了保护权利持有人利益却没有赋予持有人对相关活动决策权的一项权利。保护性权利通常只能在被投资方发生根本性改变或某些例外情况发生时才能够行使，它既没有赋予其持有人对被投资方拥有权力，也不能阻止其他方对被投资方拥有权力。
对于投资方持有被投资方半数或以下的表决权但经过综合考虑可认定投资方对被投资方拥有权力的情形，《会计准则》给出了判断标准，包含：（1）投资方持有的表决权相对于其他投资方持有的表决权份额的大小，以及其他投资方持有表决权的分散程度；（2）投资方和其他投资方持有的被投资方的潜在表决权，如可转换公司债券、可执行认股权证等；（3）其他合同安排产生的权利；（4）被投资方以往的表决权行使情况等其他相关事实和情况。
根据上述情形仍难以判断投资方是否拥有对被投资方控制权时，应当考虑其具有实际能力以单方面主导被投资方相关活动的证据，应考虑的因素包括但不限于：（1）投资方能否任命或批准被投资方的关键管理人员；（2）投资方能否出于其自身利益决定或否决被投资方的重大交易；（3）投资方能否掌控被投资方董事会等类似权力机构成员的任命程序，或者从其他表决权持有人手中获得代理权。（4）投资方与被投资方的关键管理人员或董事会等类似权力机构中的多数成员是否存在关联方关系。
（三）IPO审核相关规则下的控制及并表
IPO审核相关规则虽无在子公司控制权认定方面的直接规定，但对于拟上市公司的实际控制权认定及合并财务报表范围的确认，则具有明确要求。其中，《期货法律适用意见第17号》规定，“在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应当通过核查公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，对实际控制人认定发表明确意见”；《监管规则适用指引-会计类第1号》“1-9控制的判断”中明确规定了合并财务报表的范围应当以控制为基础予以确定，以及控制定义的三个核心要素。我们理解，IPO审核规则是针对部分特殊情形下的控制认定的理解适用澄清，与《公司法》《会计准则》关于控制及并表的规定并无实质差异。
三、控制权及合并报表的判断路径
鉴于股东会为公司的权力机构，对于公司控制权判断的首要关注点即为直接或间接股东对于股东会决议形成的影响力。一般情况下，持股比例即可表示股东所具有的表决权的大小。如存在表决权协议安排，如一致行动协议、表决权委托协议等，则将导致股东拥有大于其自身持股比例对应部分的表决权。因此，是否存在特殊协议对于表决权进行安排，是控制权判断的第一步。
在确认各个股东对于公司的表决权比例后，根据其表决权是否过半数，存在不同的判断路径：
（一）拥有表决权超过50%
在确定合并报表范围内的子公司时，对于判断投资方是否对被投资方拥有控制权，首先需关注其表决权是否能够起到主导作用。通常而言，当投资方持有过半数的表决权时即可控制被投资方，属于合并报表的范围。
然而，若公司章程对于股东会的职权存在特殊规定，将公司重大经营活动、交易事项（如公司的经营方针及战略规划、预算方案、决算方案、投资方案、融资方案等事项）规定为代表三分之二以上表决权的股东表决通过，或在股东协议中约定某些特殊安排，则仅凭过半数表决权这一项条件，不足以认定持有过半数表决权的投资方对于被投资方拥有控制权。此时，还需结合投资方对于董事的推荐/委派权、所占董事会的席位数等各方面进行综合判断。
（二）拥有表决权未超过50%
股权较为分散导致不存在拥有超过50%表决权的投资方，对于表决权未过半数（包括持有半数或半数以下）的投资方，在满足一定的情形时，也可能被认定为拥有被投资方的控制权从而将其纳入合并报表的范围。可根据以下方面进行判断：
在股权较为分散时，投资方持有表决权未过半数但多于其他股东，其表决权虽然不足以对被投资方起到主导作用，但其持有的表决权越多对被投资方越具有影响力，更有可能主导被投资方的生产经营活动，也可被认定为拥有控制权纳入合并范围。
此情形下，首先判断其他股东持有表决权比例是否与投资方的表决权接近，若两者并不接近，且其他股东单独持有的表决权比例较低，彼此之间并无关联关系，且不参与公司经营和财务决策，则可认定投资方对被投资方的经营管理决策具有重大影响，可被认定为拥有控制权纳入合并范围；若其他股东持有表决权比例与投资方的表决权比例接近时，则需从各方对经营和财务管理决策的影响进行分析，查阅被投资方的公司章程，从股东会对公司日常经营管理事项的表决机制、董事委派人数、董事会对公司经营和财务管理的决策机制、高管的聘任/委任机制等各方面进行综合研判。
四、对于实现控制权及合并报表的建议
根据《公司法》《会计准则》以及IPO审核规则，在对于子公司控制权的认定时，需要结合多方面依据实际情况实事求是进行判断。在IPO审核实践中，审核机构主要关注子公司合并报表与否对IPO的影响，IPO申报主体及中介机构主要需要从如下几个方面进行论述回复：（1）合并与否的合规性、合理性。例如：发行人无能力主导被投资企业重大经营活动、人事任免和机制决策等相关活动的情况下，对其并表处理的合规性、合理性；（2）合并与否的真实意图。例如：纳入合并范围主要是考虑关联交易、经营业绩的合并；不纳入合并范围主要是考虑规范性、经营亏损等问题；（3）合并与否对发行人的财务指标的影响，是否剔除子公司后导致财务指标不能满足发行条件的情形。其中合规性论证部分即涉及到控制权的相关论述。
结合前述规则内容及实践情况，拟上市公司如需实现对重要子公司的合并报表，我们建议：
（1）针对持有表决权过半数的投资方，着重在公司章程条款的三会表决事项中，设计恰当的决议比例。如在股东会层面，对于公司的重要经营活动表决，可规定为投资方持有的股权比例能够独立决策；在董事会层面，则尽可能争取过半数的席位，对董事会的召开程序、表决事项中涉及重大经营活动、人事任免等相关决策由董事会过半数表决通过。
（2）针对持有的股权比例未超过半数的投资方，且不存在其他股东能够主导被投资方的经营活动时，为了实现控制，可通过与其他股东的协议安排取得更多的表决权，同时，争取多于其他股东对董事的推荐/委派权。
五、结语
控制权认定问题要求决策者全面审视并综合考量公司的各类具体情形，通过审慎细致的分析与判断，方能确保最终认定的准确性和合理性。这一复杂而细致的过程，对于维护公司治理结构的稳健以及保障上市进程的顺畅推进，具有至关重要的作用。
参考法条：
第二百六十五条 本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。
（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
第七条 合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。
控制，是指投资方拥有对被投资方的权力,通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。
本准则所称相关活动，是指对被投资方的回报产生重大影响的活动。被投资方的相关活动应当根据具体情况进行判断，通常包括商品或劳务的销售和购买、金融资产的管理、资产的购买和处置、研究与开发活动以及融资活动等。
第八条 投资方应当在综合考虑所有相关事实和情况的基础上对是否控制被投资方进行判断。一旦相关事实和情况的变化导致对控制定义所涉及的相关要素发生变化的，投资方应当进行重新评估。相关事实和情况主要包括：
（一）被投资方的设立目的。
（二）被投资方的相关活动以及如何对相关活动作出决策。
（三）投资方享有的权利是否使其目前有能力主导被投资方的相关活动。
（四）投资方是否通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报。
（五）投资方是否有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。
（六）投资方与其他方的关系。
第九条 投资方享有现时权利使其目前有能力主导被投资方的相关活动，而不论其是否实际行使该权利，视为投资方拥有对被投资方的权力。
第十条 两个或两个以上投资方分别享有能够单方面主导被投资方不同相关活动的现时权利的，能够主导对被投资方回报产生最重大影响的活动的一方拥有对被投资方的权力。
第十一条 投资方在判断是否拥有对被投资方的权力时，应当仅考虑与被投资方相关的实质性权利，包括自身所享有的实质性权利以及其他方所享有的实质性权利。
实质性权利，是指持有人在对相关活动进行决策时有实际能力行使的可执行权利。判断一项权利是否为实质性权利，应当综合考虑所有相关因素，包括权利持有人行使该项权利是否存在财务、价格、条款、机制、信息、运营、法律法规等方面的障碍；当权利由多方持有或者行权需要多方同意时，是否存在实际可行的机制使得这些权利持有人在其愿意的情况下能够一致行权；权利持有人能否从行权中获利等。
某些情况下，其他方享有的实质性权利有可能会阻止投资方对被投资方的控制。这种实质性权利既包括提出议案以供决策的主动性权利，也包括对已提出议案作出决策的被动性权利。
第十二条 仅享有保护性权利的投资方不拥有对被投资方的权力。
保护性权利，是指仅为了保护权利持有人利益却没有赋予持有人对相关活动决策权的一项权利。保护性权利通常只能在被投资方发生根本性改变或某些例外情况发生时才能够行使，它既没有赋予其持有人对被投资方拥有权力，也不能阻止其他方对被投资方拥有权力。
第十三条 除非有确凿证据表明其不能主导被投资方相关活动，下列情况，表明投资方对被投资方拥有权力:
（一）投资方持有被投资方半数以上的表决权的。
（二）投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的。
第十四条 投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但综合考虑下列事实和情况后，判断投资方持有的表决权足以使其目前有能力主导被投资方相关活动的，视为投资方对被投资方拥有权力：
（一）投资方持有的表决权相对于其他投资方持有的表决权份额的大小，以及其他投资方持有表决权的分散程度。
（二）投资方和其他投资方持有的被投资方的潜在表决权，如可转换公司债券、可执行认股权证等。
（三）其他合同安排产生的权利。
（四）被投资方以往的表决权行使情况等其他相关事实和情况。
第十六条 某些情况下，投资方可能难以判断其享有的权利是否足以使其拥有对被投资方的权力。在这种情况下，投资方应当考虑其具有实际能力以单方面主导被投资方相关活动的证据，从而判断其是否拥有对被投资方的权力。投资方应考虑的因素包括但不限于下列事项：
（一）投资方能否任命或批准被投资方的关键管理人员。
（二）投资方能否出于其自身利益决定或否决被投资方的重大交易。
（三）投资方能否掌控被投资方董事会等类似权力机构成员的任命程序，或者从其他表决权持有人手中获得代理权。
（四）投资方与被投资方的关键管理人员或董事会等类似权力机构中的多数成员是否存在关联方关系。
投资方与被投资方之间存在某种特殊关系的，在评价投资方是否拥有对被投资方的权力时，应当适当考虑这种特殊关系的影响。特殊关系通常包括：被投资方的关键管理人员是投资方的现任或前任职工、被投资方的经营依赖于投资方、被投资方活动的重大部分有投资方参与其中或者是以投资方的名义进行、投资方自被投资方承担可变回报的风险或享有可变回报的收益远超过其持有的表决权或其他类似权利的比例等。
（一）基本要求
实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体。发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构，并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司的持续经营能力的潜在影响和风险。
在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应当通过核查公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，对实际控制人认定发表明确意见。
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